Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2014 по делу n А68-5266/13. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

судом второй инстанции указанных выше фактических обстоятельств  по данному делу судом области неправильно применены положения пунктов 3, 4 статьи 743 ГК РФ и пункта 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного имостьподряда», поскольку увеличение сметной  стоимости работ не происходило, стоимость работ по договору субсубподряда не была определена при его заключении, а сметная документация до ответчика не доводилась.

У ответчика отсутствовала обязанность по уведомлению заказчика об обнаруженных в процессе работы не учтенных в технической документации работах и о  необходимости проведения  им дополнительных работ, влекущих увеличение стоимости работ, ввиду отсутствия в договоре субсубподряда при его заключении  конкретного лакокрасочного состава, который подрядчик обязан использовать на объекте работ (пункт 1.1 договора субсубподряда).   

            Кроме того, вывод суда о том, что заказчик – ОАО «Волгогаз» – не согласовывал подрядчику – ООО НПП «Спецстройальянс» – замену предусмотренного проектом лакокрасочного состава марок «Неоспрей», «Файрекс-300» на производимый самим подрядчиком огнезащитный состав «АСД-М», противоречит материалам дела.

            Так, в материалах дела имеется письмо ОАО «Волгогаз» в адрес ответчика от 20.12.2011, направленное после заключения договора субсубподряда от 08.11.2011, о выполнении работ по устройству огнезащиты воздуховодов на объекте «Участок Починки-Ярославль» КС03 «Вязниковская» в составе «Газопровод-Починки Грязовец»   (т. 1, л. д. 124). В данном письме истец просит ответчика выполнить работы по устройству огнезащитного покрытия воздуховодов  огнезащитным составом (АСД-М) с включением данных работ в дополнительное соглашение к основному договору.

Таким образом, согласование истцом огнезащитного состава АСД-М  было осуществлено путем обмена письмами (пункт  1 статьи 160, пункт 2 статьи 434 ГК РФ), а также в последующем подтверждено конклюдентными действиями ответчика по использованию спорного огнезащитного состава на объекте строительства.

Согласно пункту 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров» совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме.

В связи с изложенным возражения истца об отсутствии дополнительного соглашения на данный объем работ и, как следствие, отсутствие оснований для их оплаты являются неправомерными

Также вывод суда о том, что  согласие истца должно быть подтверждено только дополнительным соглашением, подписанным сторонами, а дополнительного соглашения, увеличивающего объем работ и их стоимость, между сторонами не заключалось, сделан без учета положений пункта  1 статьи 160, пункта 2 статьи 434 ГК РФ и всех обстоятельств по настоящему делу.

С учетом изложенного работы, выполненные ответчиком с применением огнезащитного состава АСД-М, истцом согласованы, поскольку в  письме от 20.12.2011 истец выразил свою волю, одобряющую выполнение ответчиком  работ по договору субсубподряда огнезащитным составом АСД-М.

Доказательств, свидетельствующих об относимости согласованного письмом 20.12.2011  огнезащитного покрытия (АСД-М) не к спорным работам, а к другим правоотношениям сторон, в материалах дела не имеется.

О  правомерности данного вывода свидетельствует также последующее поведение истца, генерального подрядчика и заказчика в процессе действия договора субсубподряда. Истец ни разу не заявил возражений относительно способа выполнения ответчиком работ на объекте, определенном пунктом 1.1 субсубподряда, а напротив, совершал действия, связанные с согласованием применения  ответчиком в спорных работах огнезащитного состава АСД-М с генеральным подрядчиком (ООО «Стройгазмонтаж») и заказчиком строительства (ЗАО «Ямалгазинвеств»), о чем свидетельствуют следующие  документы, которым суд первой инстанции оценки не дал:

- письмо ООО «Газпром трансгаз Нижний Новгород» в адрес  ЗАО «Ямалгазинвест» от 15.11.2011 (т.1. л. д. 123)  о согласовании ООО «Газпром трансгаз Нижний Новгород» на применение огнезащитного состава АСД-М на объекте строительства;

- письмо ООО «Газпром трансгаз Нижний Новгород» в адрес ЗАО «Ямалгазинвест» о применении огнезащитного состава АСД-М на объекте строительства вместо проектных составов «Неоспрей» и «Файрекс-300» (т. 1, л. д. 122);

-письмо ООО «Стройгазмонтаж» в адрес ОАО «Волгогаз» от 09.04.2012                          (т. 1, л. д. 119) об одобрении сметной документации по огнезащите  металлоконструкций и воздуховодов, разработанной ООО НПП «Спецстройальянс», на объекте строительства;

-протоколы совещаний определения дополнительных работ на объекте «Участок Починки – Ярославль. КС03 «Вязниковская» в составе стройки Починки – Грязовец» от 31.05.2012 и от 24.07.2012 (т. 1, л. д. 126-133), на которых по инициативе генерального подрядчика – ООО «Стройгазмонтаж» рассматривался вопрос о применении огнезащитного состава АСД-М на объекте строительства.

Дальнейшее отрицательное решение  ЗАО «Ямалгазинвест» по вопросу внесения изменений в проектно-сметную документацию по применению огнезащитного состава АСД-М (пункт 5 протокола от 01.08.2012 № 11/03/04/59-12) (т. 2, л. д. 96-99) не влияет и не могло  повлиять  на договорные отношения между заказчиком – ОАО «Волгогаз» и    подрядчиком – ООО НПП «Спецстройальянс» по договору от 08.11.2011 № 2011-1443,  поскольку  ни заказчик – ЗАО «Ямалгазинвест», ни генеральный подрядчик –                    ООО «Стройгазмонтаж» не являются сторонами рассматриваемого договора субсубподряда.

   Судом   области  в решении правомерно указано, что правоотношения между                ООО НПП «Спецстройальянс» и ЗАО «Ямалгазинвест», ОАО «Гипрогазцентр»,                    ООО «Стройгазмонтаж» отсутствуют, а в рассматриваемом споре заказчиком для                    ООО НПП «Спецстройальянс» как подрядчика является ОАО «Волгогаз».

В рамках заключенного между истцом и ответчиком договора субсубподряда только указания ОАО «Волгогаз» в отношении объема и способа исполнения ответчиком работ являются для последнего обязательными к исполнению и, соответственно, влекут для истца как заказчика по отношению к ответчику последствия в виде оплаты стоимости выполненных работ.

Взаимоотношения ОАО «Волгогаз» с третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований на предмет спора: с заказчиком – ЗАО «Ямалгазинвест», генеральным подрядчиком – ООО «Стройгазмонтаж» и проектировщиком –                      ОАО «Гипррогазцентр» выходят за рамки рассматриваемого договора субсубподряда от 08.11.2011.

Согласование истцом выполненных ответчиком работ следует также из имеющихся в материалах дела актов освидетельствования скрытых работ, в пункте 7 которых разрешено  производство последующих работ по нанесению огнезащитного состава АСД-М (т. 1, л. д. 134-150, т. 2, л д. 1-87).  Указанные акты подписывались  заказчиком строительства – ЗАО «Ямалгазинвест», генеральным подрядчиком                           –  ООО «Стройгазмонтаж», проектировщиком-ОАО «Гипррогазцентр» и субподрядчиком (истцом) – ОАО «Волгогаз».

Кроме того, в платежных поручениях ОАО «Волгогаз» на 11,5 млн рублей                  (т. 1, л. д. 19-23) в назначении платежа указано «Аванс для выполнения огнезащитных работ по дог. 2011-1443 от 08.11.2011», что свидетельствует об осведомленности истца о фактической стоимости и объемах производимых ответчиком работ.

Технологическая карта по нанесению огнезащитного «АСД-М» на несущие металлоконструкции и воздуховоды на объекте «Участок Починки-Ярославль. КС03 «Вязниковская» в составе стройки Починки-Грязовец» (т. 3, л. д. 39-71) также согласована ЗАО «Ямалгазинвест», ООО «Стройгазмонтаж» и утверждена ОАО «Волгогаз».

Суд области не дал правовой оценки данному документу.

Вместе с тем  карта содержит описание технологии производства огнезащитных работ составом «АСД-М», расчет объемов подлежащих выполнению работ.

Согласования на титульном листе рассматриваемого документа                              ЗАО «Ямалгазинвест», ООО «Стройгазмонтаж» и  ОАО «Волгогаз» свидетельствуют об осведомленности перечисленных юридических о том, что огнезащитные работы будут выполнены составом «АСД-М» в объемах, расчеты которых приведены в этом документе, и они не возражали против этого.

Приведенные выше документы подтверждают, что истец и третьи лица располагали  информацией о том,  каким именно огнезащитным  составом  и в каком объеме производятся и проведены работы по договору субсубподряда, а конклюдентные действия истца: выплата авансов, переписка, подписание исполнительской документации –  свидетельствуют о согласовании последним в рамках спорного договора как объемов  выполненных  ответчиком работ, так и их стоимости.

Кроме того, ни истцом, ни третьими лицами не оспаривается существование перечисленных выше документов, и их содержание. Не опровергается и то, что работы выполнены огнезащитным составом «АСД-М».

В суд от истца и третьих лиц заявления о фальсификации указанных документов не поступали.

Таким образом, фактическое выполнение  ответчиком подрядных работ огнезащитным составом «АСД-М» подтверждено материалами дела и владельцем объекта не оспаривалось,   имущественный результат работ приобрел владелец объекта.

При этом апелляционный суд учитывает, что работы на объекте строительства выполнялись субсубподрядчиком под контролем и надзором представителя заказчика. Заказчик в соответствии с пунктом 2 статьи 748 ГК не заявлял генеральному подрядчику, а последний субпоодрядчику – ОАО «Волгогаз» претензий по качеству выполненных работ.

Действия заказчика по эксплуатации объекта строительства также свидетельствуют об одобрении спорных работ.

Данный подход согласуется с правовой позицией, изложенной в определении  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2014 № ВАС-3007/14 и постановлении Федерального арбитражного суда Центрального округа от 21.01. 2014 по делу № А23-2538/2012.

Доводы истца о том, что он обязан оплатить  работы исходя из применения  предусмотренного проектом лакокрасочного состава марок «Неоспрей», «Файрекс-300», судом апелляционной инстанции отклоняются. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что заказчик не нуждался в объемах работ, выполненных ответчиком огнезащитным составом «АСД-М»,  что он обращался в адрес генерального подрядчика             и/или субподрядчика с просьбой о прекращении либо приостановлении таких работ ответчиком.

Результат выполненных субсубподрядчиком  работ фактически используется заказчиком, т.е. имеет для него потребительскую ценность, в связи с чем отказ в оплате этих работ субподрядчиком (заказчиком по отношению к ответчику) влечет нарушение баланса интересов сторон, а в действиях  истца и третьих лиц усматривается злоупотребление правом.

Статьей 10 ГК РФ в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений, установлено, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В случае несоблюдения данного требования арбитражный суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Положениями этой статьи в редакции Федерального закона от 30.12.2012                      № 302-ФЗ определено, что не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В случае несоблюдения данных требований суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом. Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков.

С учетом толкования условий спорного договора,  оценки взаимоотношений сторон в ходе его исполнения, имеющихся в материалах дела доказательств, положений статьи 10 ГК РФ у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении встречных исковых требований  ООО НПП «Спецстройальянс» о взыскании 14 044 946 рублей 12 копеек долга и удовлетворения первоначальных исковых требований ОАО «Волгогаз» о взыскании с ответчика  в   качестве неосновательного обогащения 8 536 821 рубля 76 копеек = (11 500 000 (перечисленный истцом аванс за работы) - 2 963 178 рублей  24 копеек (стоимость работ, указанная сторонами в актах КС-2 и КС-3).

Суд первой инстанции не дал правовой оценки доводам ООО НПП «Спецстройальянс», указанным во встречном исковом заявлении, о том, что акты о выполненных работах не соответствуют фактически выполненным работам на строительном объекте, поскольку были подписаны ответчиком вследствие заблуждения ответчика относительно назначения этих актов (с целью последующих согласований истцом с генеральным подрядчиком и заказчиком изменений в проектно-сметную документацию).

Указание в актах  о приемке выполненных работ по форме КС-2 на использование в работах лакокрасочного состава марок «Неоспрей», «Файрекс-300» не подтверждается имеющимися в материалах дела документами, а следовательно, указанный в них объем и стоимость выполненных работ на сумму 2 963 178 рублей 24 копеек не являются достоверными.

В соответствии с частью 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. 

Поскольку акты КС-2 и КС-3 на сумму 2 963 178 рублей 24 копеек не соответствуют имеющейся в материалах дела исполнительной документации по объекту строительства, данные документы не могли быть приняты судом в качестве надлежащего доказательства по делу.

В соответствии с пунктом 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24 января 2000  № 51 « Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Данные разъяснения, по мнению суда, применимы и в отношении подрядчика, оспаривающего достоверность подписанных актов о выполненных работах.

В суде первой инстанции ответчиком в  обоснование размера и стоимости  выполненных работ представлялись локальные ресурсные сметные расчеты № 1-13(т.3, л. д. 1-38), оценка которым судом области не дана, ходатайство ответчика о проведении судебной экспертизы  судом отклонено.