Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28.11.2010 по делу n А28-5178/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и исполнения сторонами договора, а также об иных обстоятельствах, указанных в пунктах 4 - 6 постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

        В пункте 4 названного постановления разъяснено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

        Согласно пунктам 5, 6 данного постановления о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учётом времени, места нахождения имущества или объёма материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведён в объёме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учёта; учёт для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учёт иных хозяйственных операций; создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчётов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

1.1. ООО «Промторг».

Как  следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  между Обществом (Генеральный подрядчик) с ООО «Промторг» (Субподрядчик) был заключен договор  оказания услуг от 20.08.2007  №04-08-07, по условиям которого  Генеральный подрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательства по оказанию услуг: геодезические работы, а Генеральный подрядчик  обязуется принять эту работу и оплатить ее (пункт 1.1 договора).

Срок начала оказания услуг по настоящему договору - в течение пяти дней после получения предоплаты в соответствии с пунктом 2.1.1 настоящего договора. Срок окончания оказания услуг по настоящему договору - один месяц с начала  выполнения договора (пункт 1.2 договора).

В соответствии с пунктом 2.1 договора платежи будут производиться в следующем порядке:

- Генеральный подрядчик производит предоплату 50% стоимости всех услуг по договору в соответствии со сметами (пункт 2.1.1 договора),

- окончательный расчет производится после выполнения подрядчиком всех порученных работ на основании Акта выполненных работ, подписанных обеими сторонами (пункт 2.1.2 договора).

Оплата услуг производится Генеральным подрядчиком после подписания Сторонами акта сдачи-приемки оказанных услуг на основании счета-фактуры Субподрядчика в течение 10 банковских дней с даты получения Генеральным подрядчиком счета-фактуры (пункт 2.3 договора).

В силу пункта 9.1 договора настоящий договор вступает в силу с даты его подписания (получения предоплаты в соответствии с пунктом 2.1.1 договора) сторонами и действует до даты в соответствии с пунктом  1.3 договора.

В качестве подтверждения  обоснованности налоговых вычетов по НДС  и включения  в состав расходов стоимости работ  (услуг) Обществом  по ООО «Промторг»  представлены  следующие документы:

- счет-фактура  от 01.10.2007  №00000053 на сумму 402 982 руб. (в т.ч. НДС 61472 руб.),

- счет-фактура от 23.10.2007 №00000076 на сумму 137 170 руб. (в т.ч. НДС 20 925 руб.),

- счет-фактура от 16.11.2007 №00000109 на сумму 80 000 рублей (в т.ч. НДС 12203  руб.),

- счет-фактура от 04.12.2007 №00000124 на сумму 300 000 руб. (в т.ч. НДС 45763 руб.),  

- акты сдачи-приемки оказанных услуг формы №КС-2 от 01.10.2007   №53, от 23.10.2007   №76,  от 16.11.2007  №109,  от 04.12.2007  №124.

В материалах дела  имеется также  договор оказания услуг от 20.08.2007  №04-08-07, заключенный между Обществом   и  ООО «Промторг».

Оплата по договору произведена в сумме  920 152 руб., в том числе:

- 24.09.2007 в сумме 201491 руб.,

- 28.09.2007 в сумме 135000 руб.,

- 25.10.2007 в сумме 203661 руб.,

- 05.12.2007 в сумме 150000 руб.,

- 12.12.2007 в сумме 80000 руб.,

- 14.12.2007 в сумме 150000 руб.

Из счета-фактуры от 01.10.2007  №00000053,  акта о приемке выполненных работ формы №КС-2 от 01.10.2007 №53 усматривается,  что ООО «Промторг» выполнило геодезические работы для  Общества согласно договору от 20.08.2007 №04-08-07 (инженерно-геодезические, работы, проектирование, геология) на сумму 402 982 руб. (в т.ч.  61 471,83 руб.).      

Между Обществом  (Подрядчиком)  и  ООО «Легион» (Заказчик)  заключен  также договор  от 29.08.2007, согласно которому Подрядчик обязуется выполнить за свой риск по заданию Заказчика  проектные и изыскательские работы, инженерно-геологические изыскания, диагностика пути, оформление исполненной документации, а Заказчик обязуется  принять эту работу и оплатить ее (пункт 1.1 договора). Срок выполнения работ - 1 месяц со дня поступления предоплаты на расчетный счет Подрядчика (пункт 1.2. договора). Работа считается выполненной  после подписания акта приема-сдачи работ Заказчиком или его уполномоченным представителем (пункт 1.3 договора). Сумма договора составляет  402 982 рубля (пункт 3.1 договора).

В подтверждение оказанных Обществом услуг представлены  следующие документы:

-  счет-фактура от 20.09.2007  №12 на сумму выполненных работ 402 982 руб. (в т.ч.  НДС 61471,83 руб.),

- акт о приемке выполненных работ формы №КС-2 от 20.09.2007  №13, в котором отражено выполнение инженерно-геодезических, проектных и изыскательских работы и  диагностики  пути на сумму 402 982 руб.

В  акте о приемке выполненных работ формы  №КС-2 от 23.10.2007  №76 и в счете-фактуре  от 23.10.2007 №00000076, оформленных ООО «Промторг» со ссылкой на  договор  от 20.08.2007 №04-08-07, указано, что ООО «Промторг» произвело для  Общества инженерно-геодезические работы и проектирование на общую сумму 137 170 руб. (в т.ч.  НДС  в сумме 20 925 руб.).

В соответствии с условиями  заключенного Обществом (Подрядчик) с ОАО «Кирово-Чепецкий кирпичный завод» (Заказчик) договора  от 21.08.2007 №03-08-07  Подрядчик обязуется выполнить за свой риск по заданию Заказчика проектные и изыскательские работы, а Заказчик обязуется  принять эту работу и оплатить ее (пункт 1.1 договора). Срок выполнения работ - 1 месяц со дня поступления предоплаты на расчетный счет Подрядчика (пункт 1.2. договора). Работа считается выполненной  после подписания акта приема-сдачи работ Заказчиком или его уполномоченным представителем (пункт 1.3 договора). Сумма договора составляет  137 170 руб. (в т.ч.  НДС 18%)  (пункт 3.1 договора).

В подтверждение оказанных Обществом услуг для ОАО «Кирово-Чепецкий кирпичный завод» представлены следующие документы:

- счет-фактура от 20.09.2007 №11 на сумму выполненных работ 137 170   руб. (в т.ч.  НДС 20 925,24 руб.),

- акт о приемке выполненных работ формы №КС-2 от 20.09.2007  №12, в котором отражено выполнение  инженерно-геодезических работ и проектирование на общую сумму 137 170 руб. (в т.ч.  НДС 20 925 руб.). 

Согласно акту о приемке выполненных работ формы №КС-2 от 16.11.2007 №109 и счету-фактуре от 16.11.2007  №00000109 ООО «Промторг» выполнило для Общества на основании договора от 20.08.2007  №04-08-07 геодезические работы (изготовление и оформление технической документации) на сумму 80000 руб. (в т.ч.  НДС в сумме 12 209,39 руб.).

Кроме того, Обществом  (Подрядчик) заключен  также  договор от 08.11.2007  №02-11-07 с ООО «Дымка» (Заказчик), по условиям которого Подрядчик обязуется изготовить и оформить исполнительную техническую документацию на железнодорожный тупик ООО «Дымка» по адресу: г. Киров, Студенческий проезд, 26 в объеме, необходимом для сдачи его в эксплуатацию, а Заказчик обязуется  принять эту работу и оплатить ее (пункт 1.1 договора). Срок выполнения работ - 1 месяц со дня поступления предоплаты на расчетный счет Подрядчика (пункт 1.2 договора). Работа считается выполненной  после подписания акта приема-сдачи работ Заказчиком или его уполномоченным представителем (пункт 1.3 договора). Сумма  по договору составляет  80000  руб. (в т.ч. НДС  12 203,39 руб.) (пункт 3.1 договора). Расчет производится  путем перечисления  100%  денежных средств на расчетный счет Подрядчика  до начала работ (пункт 3.2 договора).

В подтверждение услуг, оказанных Обществом для ООО «Дымка», в налогоплательщиком представлены  следующие  документы:

- счет-фактура от 16.11.2007  №23  на выполненные работы (изготовление и оформление технической документации) в сумме 80000 руб. (в т.ч. НДС 12 203,39 руб.),

- акт о приемке выполненных работ формы №КС-2 от 16.11.2007  №20 на общую сумму 80 000 руб. (в т.ч.  НДС 12 203,39 руб.). 

Обществом представлены  также:

- счет-фактура ООО «Промторг» от 04.12.2007 №00000124 на геодезические работы  по договору от 20.08.2007 №04-08-07 в  сумме 300 000  руб. (в т.ч.  НДС 45 762,71 руб.),

- акт о приемке выполненных работ формы №КС-2 от 04.12.2007  №124, в отношении  изготовления и оформления технической документации на  сумму 300 000  руб. (в т.ч.  НДС 45 762,71 руб.).         

Из материалов дела усматривается, что Обществом (Подрядчик)  заключен договор подряда от 07.11.2007 № 01-11-07  с ООО ПСК «Энергия» (Заказчик), по условиям которого Подрядчик обязуется за свой риск и своими силами выполнить по заданию Заказчика для сдачи пути в эксплуатацию следующую работу по объекту: железнодорожный путь необщего пользования объекта 1726 по ст.Марадыковский: диагностика пути дефектоскопной тележкой; расшифровка результатов диагностики; выполнение натурного осмотра пути; оформление исполнительной документации (попозвенная дефектная ведомость результатов осмотра старогодных материалов, акт осмотра и проверки материалов верхнего строения пути, паспорт (сертификат) на старогодные рельсы и стрелочные переводы); выполнение исполненной документации (пункт 1.1. договора). Срок выполнения работ - 15 календарных дней со дня поступления предоплаты на расчетный  счет подрядчика (пункт 1.2 договора). Общая стоимость порученных работ по настоящему договору составляет  300000 руб. (в т.ч.  НДС в сумме 45 762,71 руб.)  (пункт 2.1 договора).

В подтверждение  выполнения работ по данному договору Обществом  представлены:

- счет-фактура от 04.12.2007 №26 на выполненные работы по договору от 07.11.2007 №01-11-07 (изготовление и оформление технической документации) в сумме 300 000 руб. (в т.ч. НДС в сумме 45 762,71 руб.),

- акт о приемке выполненных работ формы №КС-2 от 04.12.2007 №23 на общую сумму 300 000 руб. (в т.ч.  НДС в сумме 45 762,71 руб.).

Исследовав  имеющиеся в материалах дела документы, арбитражный апелляционный суд  считает, что  судом первой инстанции  обоснованно  приняты во внимание  следующие обстоятельства:

1) В актах формы №КС-2  от 01.10.2007 №53 (Субподрядчик - ООО «Промторг») и от 20.09.2007 №13 (Подрядчик – Общество),  от 23.10.2007 №76 (Субподрядчик - ООО «Промторг») и от 20.09.2007 №12 (Подрядчик – Общество), от 16.11.2007 №109 (Субподрядчик - ООО «Промторг») и от 16.11.2007 №20 (Подрядчик – Общество),   от 04.12.2007 №124 (Субподрядчик - ООО «Промторг») и от 04.12.2007  №23 (Подрядчик – Общество)  указаны одни и те же работы на одну и ту же сумму.

2) При этом из актов  от 01.10.2007 №53 и от 20.09.2007 №13, от 23.10.2007  №76 и от 20.09.2007 №12   усматривается, что Общество  выполнило  работы (услуги) для ООО «Легион» и ОАО «Кирово-Чепецкий кирпичный завод»  раньше, чем ООО «Промторг» для Общества,  т.к. в силу пункта 1.3 договоров от 29.08.2007 (с ООО «Легион») и от  21.08.2007 №03-08-07 (с  ОАО «Кирово-Чепецкий кирпичный завод») работа считается выполненной  после подписания акта приема-сдачи работ Заказчиком или его уполномоченным представителем. Акты  №13 и №12 составлены 20.09.2007, соответственно по условиям договоров работы приняты в этот день. В то же время акты №53 и №76 составлены  01.10.2007 и 23.10.2007,  то есть после завершения работ Обществом.

По условиям договора от 07.11.2007 №01-11-07  право Общества  на привлечение третьих лиц для  проведения указанных в договоре работ  не  предусмотрено.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд  считает, что судом первой инстанции  правомерно были учтены  следующие обстоятельства,  установленные в  отношении ООО «Промторг».

По информации,  имеющейся в Едином государственном реестре юридических лиц, ООО «Промторг» зарегистрировано  в качестве юридического лица по адресу  г. Киров,  ул. Московская, 112 и состоит на налоговом учете в ИФНС России  по городу Кирову с 06.07.2007, учредителем и руководителем данной организации является Кельш Наталья Геннадьевна.

Представленные Обществом  при проведении выездной налоговой проверки и в  материалы дела документы  по сделкам с ООО «Промторг»  подписаны от имени директора и главного бухгалтера Кельш Н.Г.

 Основным видом деятельности  ООО «Промторг»  является прочая оптовая торговля.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля было установлено следующее:

- по адресу регистрации организация не находится  (требование, выставленное в адрес организации, вернулось с отметкой почты «организация не значится»),

- последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена по почте за 9 месяцев 2007,

- удельный вес налоговых вычетов по НДС составляет 99,78%,

- транспортных средств, имущества, работников у данного предприятия не имеется.

Собственником помещения, расположенного по адресу г.Киров,  ул.Московская, 112  является ОАО «Кировский маргариновый завод», которое в ответ на  запрос  Инспекции  сообщило, что ООО «Промторг» по данному адресу никогда не находилось и не находится, договоров аренды помещений по указанному адресу с данной организацией собственником не заключалось  (письмо от 14.10.2009 №10 юр.-2335).

В  материалах дела имеется  протокол допроса Кельш Н.Г.  от 27.01.2010 №19/144,  которая  сообщила,   что знакомые  предложили ей работу по регистрации фирм.  Дальнейшего участия в зарегистрированных фирмах она не принимала, вид деятельности таких  фирм ей неизвестен. Адрес регистрации и фактическое местонахождение ООО «Промторг» она не знает; кто фактически осуществляет финансово-хозяйственную деятельность предприятия, не знает; участия в управлении и деятельности организации не принимала; о взаимоотношениях  ООО «Промторг»  с ООО «Железнодорожный путь» ей ничего не известно.

Согласно справке