Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28.11.2010 по делу n А28-5178/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

об исследовании специалиста от 21.01.2010 №6631 подписи от имени Кельш Н.Г. в указанных выше счетах-фактурах, товарных накладных, актах формы №КС-2, договоре на поставку продукции (товаров) от 01.09.2007 выполнены не Кельш Н.Г., а другим лицом.

 Из выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Промторг», открытому в Кировском ОСБ №8612/069  усматривается, что  поступившие денежные средства снимались физическими лицами (Ситниковым С.А., Новоселовым С.А., Байкашевым А.Ю.).

 Ситников С.А. пояснил  (протокол допроса  от 18.12.2009 №1), что в 2007-2008 годах он работал в такси «Вятка». О  такой организации - ООО «Промторг»  -  ему ничего не известно, участия в регистрации данной организации он не принимал, доходов не получал, руководителя данной организации не знает; кто открывал расчетный счет ООО «Промторг», ему неизвестно, никаких документов на открытие расчетного счета он не подписывал.  Ситников С.А. по чеку снимал денежные средства и передавал мужчине  по имени Алексей.

Платежей, свойственных для  предприятия, ведущего обычную финансово-хозяйственную деятельность  (оплата коммунальных платежей,  аренда офиса, оборудования,  транспортные услуги, зарплата), по расчетному счету ООО «Промторг»  не  проходило.

1.2. ООО «Аэлита».

Как  следует из материалов дела и  установлено судом первой инстанции,   между Обществом  (Заказчик) с ООО «Аэлита» (Исполнитель) был заключен договор  оказания услуг от  11.02.2008,  по условиям которого Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательства по оказанию услуг: геодезические работы, а Заказчик  обязуется принять эти работы и оплатить  (пункт 1.1 договора).

Срок начала оказания услуг по настоящему договору - в течение пяти дней после получения предоплаты в соответствии с пунктом 2.1.1 настоящего договора. Срок окончания оказания услуг по настоящему договору - один месяц с начала  выполнения договора (пункт 1.2 договора).

В соответствии с пунктом 2.1 договора платежи производятся в следующем порядке:

- Заказчик производит предоплату 50% стоимости всех услуг по договору в соответствии со сметами (пункт 2.1.1 договора),

- окончательный расчет производится после выполнения подрядчиком всех порученных работ на основании акта выполненных работ, подписанных обеими сторонами (пункт 2.1.2 договора).

Оплата услуг производится Заказчиком после подписания сторонами акта сдачи-приемки оказанных услуг на основании счета-фактуры Исполнителя в течение 10 банковских дней с даты получения Заказчиком счета-фактуры (пункт 2.3 договора).

В силу пункта 9.1 договора настоящий договор вступает в силу с даты его подписания (получения предоплаты в соответствии с пунктом 2.1.1 договора) сторонами и действует до даты в соответствии с пунктом  1.3 договора.

В подтверждение  права  на  налоговые вычеты  по НДС  и включения в  состав расходов  затрат   по  сделке с ООО «Аэлита»  Обществом представлены следующие документы:

- счет-фактура от 26.06.2008 №00000125 на сумму 705 350 руб. (в т.ч. НДС 107 598 руб.),

- счет-фактура от 31.07.2008 №00000189 на сумму 265 000 руб. (в т.ч. НДС 40 423 руб.),

- акты сдачи-приемки оказанных услуг формы №КС-2 от 26.06.2008  №125 и  от 31.07.2008   №189,

- договор оказания услуг от 11.02.2008.

Оплата по договору произведена в сумме 970 350 руб., в том числе:

- 16.07.2008 в сумме 264 000 руб.,

- 20.07.2008 в сумме 200 000 руб.,

- 24.07.2008 в сумме 241 350 руб.,

- 01.08.2008 в сумме 100 000 руб.,

- 07.08.2008 в сумме 165 000 руб.

В  счете-фактуре от 26.06.2008  №00000125, акте о приемке выполненных работ формы №КС-2 от 26.06.2008 №125 указано, что ООО «Аэлита» выполнило проектные и изыскательские работы для Общества согласно договору от 11.02.2008 на сумму 705 350 руб. (в т.ч.  НДС 107 597,80  руб.).       

Из материалов дела следует, что Обществом (Подрядчик) заключен договор от 25.06.2008 №04/06-08 с ООО «ВятПромСтрой» (Заказчик), по условиям которого Подрядчик обязуется выполнить за свой риск по заданию Заказчика: проектные и изыскательские работы, инженерно-геологические изыскания, диагностика пути, оформление исполненной документации, а Заказчик обязуется  принять эту работу и оплатить ее (пункт 1.1 договора). Срок выполнения работ - 1 месяц со дня поступления предоплаты на расчетный счет Подрядчика (пункт 1.2. договора). Работа считается выполненной  после подписания акта приема-сдачи работ Заказчиком или его уполномоченным представителем (пункт 1.3 договора). Сумма по договору составляет  812990  руб. (в т.ч. НДС в сумме 124015,43 руб.  (пункт 3.1 договора).

В подтверждение оказанных услуг  Обществом   представлены:

-  счет-фактура от 27.08.2008  №44 на выполненные работы в сумме  812 990  руб. (в т.ч. НДС в сумме 124 015,43 руб.),

- акт о приемке выполненных работ формы  №КС-2 от 27.08.2008  №24, в соответствии  с которым  Обществом  выполнены инженерно-геодезические работы, проектирование, инженерно-геологические изыскания, диагностика пути, оформление исполненной документации на общую сумму 812 990  руб. (в т.ч.  НДС в сумме 124 015,43  руб.).        

В  акте о приемке выполненных работ формы №КС-2 от 31.07.2008 №189 и счету-фактуре от 31.07.2008 №00000189  указано, что ООО «Аэлита» выполнило для Общества на основании договора от 11.02.2008 проектные и изыскательские работы  на общую сумму 265000 руб. (в т.ч. НДС  40 423,73 руб.).

В  материалах  дела  имеется  также  договор  от 10.07.2008  № 03/07-08, заключенный  Обществом (Подрядчик) с ООО «Фаленский мелиоратор» (Заказчик), по условиям  которого Подрядчик обязуется выполнить за свой риск по заданию Заказчика: проектные и изыскательские работы, а Заказчик обязуется  принять эту работу и оплатить ее (пункт 1.1 договора). Срок выполнения работ 1 месяц со дня поступления предоплаты на расчетный счет Подрядчика (пункт 1.2. договора). Работа считается выполненной  после подписания акта приема-сдачи работ Заказчиком или его уполномоченным представителем (пункт 1.3 договора). Сумма по договору составляет  265 000  руб. (в т.ч.  НДС  40 423,73 руб.)  (пункт 3.1 договора).

В отношении оказанных для ООО «Фаленский мелиоратор» услуг  Обществом   представлены:

- счет-фактура от 27.08.2008 №43 на выполненные работы (проектные и изыскательские работы) по договору от 27.08.2008  №03/07-08 в сумме 265 000 руб. (в т.ч.  НДС 40 423,73 руб.),

- акт о приемке выполненных работ формы №КС-2 от 27.08.2008  №23 на  сумму 265 000 руб. (в т.ч.  НДС 40 423,73 руб.).

Арбитражный апелляционный суд считает, что на основе анализа  имеющихся в материалах дела документов, судом первой инстанции  обоснованно учтены   следующие обстоятельства:

1) В акте формы №КС-2  от 31.07.2008 №189 (Субподрядчик - ООО «Аэлита») и от 27.08.2008  №23 (Подрядчик - Общество) указаны одни и те же работы на одну и ту же сумму.

2) В актах  от 26.06.2008  №125 (Субподрядчик - ООО «Аэлита») и от 27.08.2008  №24 (Подрядчик – Общество) указаны одни и те же работы, имеются небольшие расхождения в общей сумме. Вместе с тем в данных актах указана одна и та же сметная  (договорная) стоимость - 812990 руб.

Кроме того,  суд первой инстанции  обоснованно принял  во внимание  следующие  обстоятельства:

- пункт 1.3, на который сделана ссылка в пункте 9.1 договора от 11.02.2008, в них  отсутствует;

- сметы в соответствии с 2.1.1 договора от 11.02.2008 в материалы дела не представлены;

- стоимость работ (услуг) в договоре от 11.02.2008 не установлена; предоплата не произведена, как это предусмотрено пунктом 2.1.1 договора от 11.02.2008;

- сведения о дате получения счетов-фактур в соответствии с пунктом 2.3 договора от 11.02.2008 отсутствуют;

- работы и их  цена в договоре от 11.02.2008 не конкретизированы в отличие от договоров оказания услуг, заключенных Обществом с Заказчиками (ООО «ВятПромСтрой»,   ООО «Фаленский мелиоратор»).

Арбитражный апелляционный суд  считает  также, что судом первой инстанции  правомерно были приняты во  внимание  следующие обстоятельства,  установленные в  отношении ООО «Аэлита». 

Согласно информации из Единого государственного реестра юридических лиц  ООО «Аэлита» зарегистрировано  в качестве юридического лица по адресу г.Киров, ул.Павла Корчагина,64 и состоит на налоговом учете в ИФНС  России  по городу Кирову с 28.11.2007; учредителем и руководителем данной организации является Поджарова Елена Евгеньевна.

Основным видом деятельности  ООО «Аэлита»  является прочая оптовая торговля.

Документы по сделке  Общества с ООО «Аэлита»  подписаны от имени  директора и главного бухгалтера Поджаровой Е.Е.

В материалах дела  имеется  протокол допроса  Поджаровой Е.Е. от 28.01.2010  №19/158,  которая  пояснила, что работала продавцом на центральном рынке города Кирова; молодой человек за вознаграждение попросил у нее  паспорт и пенсионное свидетельство, снял ксерокопию с данных документов, она подписала чистые листы. Местонахождение такой  организации  ООО «Аэлита» - ей неизвестно, участия в управлении и деятельности данной  организации она не принимала; денежные средства с расчетного счета не снимала; о взаимоотношениях с ООО «Железнодорожный путь» ей ничего не известно. Предъявленные на обозрение договоры, счета-фактуры, товарные накладные, акты сдачи приемки оказанных услуг  ООО «Аэлита» она не подписывала.

Согласно справке об исследовании специалиста от 19.01.2010 №6633 подписи от имени Поджаровой Е.Е. в указанных выше счетах-фактурах, товарных накладных, актах, договорах выполнены не Поджаровой Е.Е., а другим лицом с подражанием подписи Поджаровой Е.Е.

В ходе  проведения мероприятий налогового контроля было установлено следующее:

- организация по  указанному адресу не  находится  (требование  Инспекции вернулось с отметкой почты «нет такой организации»),

- последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 9 месяцев  2008,

- удельный вес налоговых вычетов по НДС составляет 99,78%,

- транспортных средств, имущества, работников у данного предприятия не имеется.

Из выписки  по расчетному  счету ООО «Аэлита»   усматривается, что платежей, свойственных для  предприятия, ведущего обычную финансово-хозяйственную деятельность  (оплата коммунальных платежей,  аренда офиса, оборудования,  транспортные услуги, зарплата),  не  проходило.

Наличные денежные средства с расчетного счета ООО «Аэлита» за период  с 31.01.2008 по 31.12.2008 снимались Ситниковым С.А.; доверенности на получение денежных средств с расчетного счета ООО «Аэлита» выдавались.

Ситников С.А. пояснил  (протокол допроса  от 18.12.2009  № 3), что об организации ООО «Аэлита» ему ничего не известно; участия в данной организации он не принимал; доходов не получал; с Поджаровой Е.Е. не знаком. В 2007-2008 годах он работал в такси «Вятка»; кто открывал расчетный счет ООО «Промторг»,  ему неизвестно, никаких документов на открытие расчетного счета он не подписывал; по чеку снимал денежные средства, которые передавал мужчине   по имени Алексей.

Кроме того, в  силу требований  действующего законодательства для проведения спорных  работ непосредственному  исполнителю таких работ,  необходима  лицензия.

Подпунктом 42 пункта 1 статьи 17 Федерального закона  от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон №128-ФЗ), статьей 12 Федерального закона от 26.12.1995 №209-ФЗ «О геодезии и картографии»  установлено, что геодезическая деятельность является лицензируемым видом деятельности.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 21.11.2006 №705 «О лицензировании в области геодезии и картографии» утверждено Положение о лицензировании геодезической деятельности.

Статьей 2 Закона №128-ФЗ определено, что лицензией является специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

При этом лицензиатом признается юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие лицензию на осуществление конкретного вида деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 7 Закона №128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

Исходя из указанных положений  законодательства  следует,  что  лицензия носит индивидуальный характер и предоставляет право на осуществление указанного в ней вида деятельности только лицензиату.

Доказательств наличия у ООО «Промторг» и ООО «Аэлита» соответствующей лицензии   Обществом в материалы дела не  представлено.

В свою очередь у Общества  на  осуществление указанных выше работ  лицензия имеется.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно  ссылается как на основание своих требований и  возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших  основанием для принятия  государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается  на соответствующий орган или должностное лицо.

Однако в силу положений  этот же  статьи  и налогоплательщик  обязан обосновывать свои  возражения  документально, не ограничиваясь занятием пассивной позиции.

Доказательств, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельства  по делу,  Обществом  в материалы дела  не представлено.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд поддерживает позицию суда первой инстанции о  том, Инспекцией в  материалы дела  представлено достаточно доказательств того, что сведения, содержащиеся в  документах налогоплательщика  по  сделкам с ООО «Промторг», ООО «Аэлита» являются недостоверными и противоречивыми,  и не  подтверждают реальных хозяйственных  отношений  Общества  с названными контрагентами,   поскольку факта  реального исполнения  ими условий договоров и проведения конкретных действий по выполнению обязательств, предусмотренных договорами,  документами,  представленными  налогоплательщиком в материалы дела,  не подтверждаются.

В  свою  очередь налоговым органом  представлены  доказательства,  указывающие   на отсутствие реальных хозяйственных операций Общества с ООО «Промторг», ООО «Аэлита» и свидетельствующие о получении налогоплательщиком  необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного уменьшения своих налоговых обязательств. Действия  Инспекции  по доначислению Обществу НДС и налога  на  прибыль  следует признать обоснованными.

Арбитражным апелляционным судом не  принимаются   доводы   Общества о проявленной им должной осмотрительности  при выборе контрагентов и