Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20.10.2011 по делу n А17-2388/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ответчиком не представлено доказательств, однозначно подтверждающих отсутствие у потребителя возможности прочитать все имеющиеся в рекламе существенные условия вклада «Новый год 2011» при размещении спорной рекламы с помощью средств стабильного территориального размещения.

В частности, в протоколе по делу об административном правонарушении указано, что антимонопольным органом был проведен мониторинг наружной рекламы, размещенной на территории г. Иваново. В ходе мониторинга Управлением установлено, что на площади Победы г. Иваново установлена рекламная конструкция с размещенной на ней рекламой финансовой услуги (вклада), предоставляемой ОАО «Банк Москвы»; существенные условия вклада напечатаны мелким, нечитаемым шрифтом.

Однако каких-либо доказательств, фиксирующих визуальное восприятие сотрудниками УФАС нечитаемости текста указанной рекламы, в материалы дела не представлено; сведения о том, кто из сотрудников антимонопольного органа и когда обнаружил распространение спорной рекламы, с какого расстояния и места на площади Победы г. Иваново визуально воспринимал размещенную на рекламной конструкции информацию, отсутствуют.

Жалоб конкретных потребителей в антимонопольный орган не поступало.

Кроме того, в протоколе об административном правонарушении от 26.04.2011 №07-19/2011-010, постановлении от 17.05.2011 отсутствуют сведения о конкретном местоположении рекламы, размещенной, как указано в данных актах, с нарушением требований части 7 статьи 5, пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе.

Из оспариваемого постановления не следует, с учетом каких обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу о нечитаемости текста конкретной рекламы на рекламной конструкции, расположенной на площади Победы  в г. Иваново. 

Указание в решении Комиссии УФАС от 30.03.2011 на то, что рекламная конструкция установлена на пл. Победы г. Иваново параллельно оживленной проезжей части, ближайшая пешеходная зона - тротуар находится на противоположной стороне проезжей части, текст рекламы находится не на уровне глаз человека, не является надлежащим и достаточным доказательством, подтверждающим невозможность восприятия текста рекламы, исполненного мелким шрифтом.

Совокупностью имеющихся в деле доказательств не подтверждается, где конкретно на площади Победы располагалась рекламная конструкция со спорной рекламой, признанной УФАС ненадлежащей, на каком расстоянии от проезжей части, от пешеходной дорожки, от остановки городского пассажирского транспорта. Ширина проезжей части, отделяющей рекламную конструкцию от пешеходной зоны, ответчиком не установлена и не зафиксирована. В то же время, применительно к вменяемому Обществу нарушению, указанные сведения являются существенными.

Утверждение ответчика в апелляционной жалобе, что в рамках производства по делу №07-18/2011-009, возбужденного по признакам нарушения законодательства о рекламе, выполнены фотографии рекламной конструкции, не подтверждено соответствующими доказательствами, поскольку в тексте решения УФАС от 30.03.2011 ссылка на фотографии спорной рекламы отсутствуют.

Из имеющихся в деле доказательств невозможно сделать вывод о том, мог ли потребитель приблизиться к  размещенной информации (подойти или подъехать), невозможно определить, каким временем считывания рекламной информации обладал потребитель с учетом особенностей размещения конкретной рекламной конструкции, на какой высоте (от пешеходной дорожки либо от проезжей части дороги) была размещена конкретная рекламная конструкция. Указание в решении УФАС, что текст рекламы находится не на уровне глаз человека, не свидетельствует о невозможности прочтения всего текста рекламы.

Доказательств того, что при приближении к рекламной конструкции использованный рекламодателем визуальный прием подачи информации не позволял воспринять весь текст рекламы в полном объеме, в деле не имеется. Напротив, в тексте решения УФАС от 30.03.2011 указано, что информация, отраженная в рекламе мелким шрифтом, может быть воспринята с расстояния 15 метров. Доказательств удаленности рекламы от потребителя на большее расстояние в дело не представлено.

Указание ответчиком в тексте апелляционной жалобы на то, что рекламная конструкция со спорной рекламой была размещена свыше трех метров от земли, вдоль оживленной магистрали и удалена от тротуара проезжей частью, не подтверждено какими-либо представленными в материалы дела и собранными антимонопольным органом на момент привлечения Банка к административной ответственности доказательствами.

Доказательств невозможности представления соответствующих доказательств суду первой инстанции по не зависящим от ответчика уважительным причинам, антимонопольным органом суду апелляционной инстанции не представлено.

Представленный в материалы судебного дела агентский договор от 05.10.2010 и приложение к нему не подтверждают факт размещения рекламы вклада «Новый год 2011» в определенный период по определенному адресу с нарушением требований Закона о рекламе, поскольку данный договор является рамочным договором о сотрудничестве и не содержит сведений о виде рекламы, ее размере, периоде, месте, сроке размещения, возможности потребителя прочитать и воспринять существенную информацию в конкретных условиях размещения рекламы. 

Кроме того, из представленных в материалы дела доказательств невозможно установить, что фактически присутствующая в тексте рекламного объявления информация об условиях вклада была не читаема, не доступна для потребителя, исходя из конкретных условий размещения рекламы.

Макет рекламы вклада «Новый год 2011», представленный в материалы дела в черно-белом варианте (л.д. 120), приложенный к тексту апелляционной жалобы в цветном варианте, письмо общества с ограниченной ответственностью «АПР-Сити/ТВД» от 21.03.2011 №1512 (л.д.119) не подтверждают, что размещенная в реальности реклама финансовой услуги (вклада), оказываемой ОАО «Банк Москвы», была выполнена в той же цветовой схеме, что и макет.

Кроме того, существенная информация об условиях вклада «Новый год 2011» на представленном макете рекламы является читаемой, могла ли она быть воспринята потребителем при размещении рекламы на определенном месте, в определенных условиях, из материалов дела не явствует.

Таким образом, совокупностью представленных в дело доказательств не подтверждается нечитаемость информации, размещенной на рекламной конструкции на площади Победы г. Иваново.

Доказательств того, что использованное в спорной рекламе сочетание цветов шрифта и фона затрудняет визуальное восприятие предлагаемой информации, суду не представлено.

Ссылка ответчика на необоснованное отклонение судом первой инстанции фотографий Ивановского и Омского Управлений Федеральной антимонопольной службы России, подтверждающих факт нечитаемости существенной информации о вкладе, не принимается в силу следующего.

 Представленная в материалы дела ксерокопия фотографии рекламной конструкции, на которой размещена спорная реклама, обоснованно не принята судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу, поскольку в материалах дела отсутствуют сведения о том где, когда, кем, с помощью каких технических средств она была сделана; в процессуальных документах, составленных Управлением (решение УФАС от 30.03.2011, протокол об административном правонарушении от 26.04.2011, постановление от 17.05.2011) отсутствует ссылка на то, что специалистами антимонопольного органа при проведении мониторинга осуществлялась фотосъемка.

Ксерокопия фотографии, предоставленной Управлением Федеральной антимонопольной службы по Омской области на запрос УФАС от 18.01.2011 №07-03/92 (л.д.184), также не может быть принята в качестве подтверждения нечитаемости существенной информации об условиях вклада, поскольку запечатленная на ней реклама размещена на ином средстве стабильного территориального размещения, воспринимается потребителями при отличных от рассматриваемых условиях; место расположения запечатленной рекламной конструкции, ее размеры не известны; отсутствуют доказательства того, что распространяемая в г. Омске реклама является аналогичной рассматриваемой по содержанию и цветовой схеме.

Кроме того, представленными ответчиком в материалы дела фотографиями рекламных конструкций без привязки к местонахождению данного объекта (высоте и месту размещения) также не подтверждается совершение заявителем вменяемого нарушения.

Таким образом, без наличия доказательств конкретных условий размещения и наличия (отсутствия) возможности воспринимать размещенную на рекламе информацию, вывод антимонопольного органа о нарушении Обществом требований части 7 статьи 5, пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе является предположительным (не доказанным).

Доводы УФАС о нечитаемости существенной информации рекламы, в отсутствие фактов и доказательств, на основании которых Управление пришло к такому выводу, обоснованно не приняты судом первой инстанции в подтверждение факта совершения Банком вменяемого правонарушения. 

В соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно части 4 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. При этом по смыслу части 2 данной нормы закона, каждое доказательство оценивается в отдельности, а достаточность доказательств определяется их совокупностью.

Иных доказательств в подтверждение совершения Обществом вменяемого нарушения, антимонопольным органом в материалы дела не представлено.

Требования к размеру шрифта рекламы законодательно не установлены. Размер рекламы и, соответственно, размер шрифта рекламы может быть различным. В то же время, шрифт текста рекламы должен позволять потребителю прочитать весь объем размещенной в рекламе информации.

Использование рекламодателем такого визуального приема в рекламе, как неодинаковый размер шрифта размещаемой информации, когда размер букв крупного шрифта превышает размер букв мелкого шрифта, сочетание цветов шрифта и фона, на что ссылается УФАС в тексте оспариваемого постановления, само по себе не исключает возможность прочтения потребителем в конкретных условиях всего объема размещенной на щите информации. Обратное ответчиком применительно к представленным в дело материалам не доказано.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что Управление не доказало наличие в действиях ОАО «Банк Москвы» события правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Таким образом, Арбитражный суд Ивановской области правомерно удовлетворил требования заявителя о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области от 17.05.2011 по делу №07-19/2011-010 о привлечении ОАО «Банк Москвы» к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда законным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Конкретные судебные акты, упомянутые антимонопольным органом в апелляционной жалобе, не могут быть приняты судом в качестве оснований для отмены решения суда первой инстанции, так как они приняты по обстоятельствам, не являющимся тождественными настоящему спору.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и статьей 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 02.08.2011 по делу № А17-2388/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий                                      

                         Г.Г. Ившина

Судьи                         

                            Г.Г. Буторина

                         Т.В. Лысова