Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.03.2012 по делу n А28-8930/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

06 марта 2012 года

Дело № А28-8930/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2012 года.     

Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Яряцкас К.С., действующей на основании доверенности от 17.11.2011,

представителя ответчика Молчанова А.В., действующего на основании доверенности от 10.01.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу департамента государственных закупок Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 19.12.2011 по делу № А28-8930/2011, принятое судом в составе судьи Хлюпиной Н.П.,

по заявлению департамента государственных закупок Кировской области (ОГРН 1084345000794; место нахождения: 610045, г. Киров, ул. Комсомольская, д.10)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН 1034316517652; место нахождения: 610019, г. Киров, ул. К.Либкнехта, д. 69),

третьи лица: департамент здравоохранения Кировской области (ИНН 4347010475; место нахождения: 610019, г. Киров, ул. К. Либкнехта, д. 69),

общество с ограниченной ответственностью "Новая Медицина" (место нахождения: 610000, г. Киров, ул. Комсомольская, д. 8, кв. 36)

о признании незаконными пунктов 2, 3, 4 решения Управления Федеральной антимонопольной   службы   по  Кировской  области от 05.10.2011 № 216/03-11-з и недействительным пункта 1 предписания от 05.10.2011,

установил:

департамент государственных закупок Кировской области (далее – заявитель, Департамент госзакупок) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконными пунктов 2, 3, 4 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 05.10.2011 № 216/03-11-з и недействительным пункта 1 предписания ответчика от 05.10.2011.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены департамент здравоохранения Кировской области (далее – Департамент здравоохранения), общество с ограниченной ответственностью "Новая Медицина" (далее – ООО «Новая Медицина»).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 19.12.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Департамент государственных закупок Кировской области с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции.

По мнению заявителя, решение суда первой инстанции является незаконным, необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права; обстоятельства, имеющие значение для дела, выяснены неполно.

Департамент госзакупок полагает, что в его действиях отсутствует нарушение части 3 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов, Закон №94-ФЗ). В обоснование данного довода заявитель указывает, что товарным знаком оборудования является Surgitron (латинскими буквами), тогда как в аукционной документации предмет государственного контракта указан «Сургитрон радиоволновый хирургический – 1 шт.» русскими буквами, который является наименованием аппарата медицинского оборудования, а не его товарным знаком. Департамент госзакупок считает, что антимонопольный орган не представил доказательств наличия зарегистрированного в установленном порядке товарного знака «Сургитрон радиоволновый хирургический».

Кроме того, заявитель полагает, что комиссия УФАС необоснованно выдала предписание об аннулировании открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку медицинского оборудования для государственных нужд Кировской области, поскольку в соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 05.10.2011 №5243 данный аукцион признан несостоявшимся в связи с отсутствием заявок на участие в аукционе. При таких обстоятельствах Департамент госзакупок считает выданное антимонопольным органом предписание неисполнимым.

Доводы апелляционной жалобы поддержаны представителем заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Ответчик в отзыве и в судебном заседании опроверг доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу заявителя – без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Департамент здравоохранения просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 21.09.2011 заместителем главы Департамента госзакупок утверждена документация об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку медицинского оборудования для государственных нужд Кировской области (далее – аукцион, т.1, л.д.27-49).

Департаментом госзакупок на официальном сайте http://www.zakupki.gov.ru/ размещено извещение о проведении аукциона. В качестве лота № 1 обозначен «Сургитрон радиоволновой хирургический».

28.09.2011 в УФАС поступила жалоба ООО "Новая Медицина" на действия заявителя (уполномоченного органа) с просьбой выдать предписание уполномоченному органу о внесении изменений в документацию об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку медицинского оборудования для государственных нужд Кировской области либо об аннулировании данного аукциона. ООО «Новая Медицина» в жалобе указало, что Сургитрон™ - это фирменное наименование аппаратов производства компании Elmann International Inc. (США), которой принадлежит патент Surgitron®. Аппараты других производителей оборудования для радиоволновой хирургии не являются сургитронами, в связи с чем, Заказчиком (Департаментом здравоохранения) исключена возможность предложить их для участия в аукционе (т. 1, л.д. 112-113).

05.10.2011 аукционной комиссией открытого аукциона в электронной форме рассматриваемый аукцион (код аукциона 0140200000811002893) признан несостоявшимся в связи с отсутствием заявок на участие (т.1, л.д.50).

В этот же день комиссия Управления приняла решение №216/03-11-з, которым жалоба ООО «Новая Медицина» признана необоснованной. Вместе с тем по результатам внеплановой проверки решением от 05.10.2011 установлен факт нарушения Департаментом госзакупок требований части 3 статьи 34 Закона №94-ФЗ. Антимонопольный орган пришел к выводу, что в документации об аукционе указан товарный знак «Сургитрон» («Surgitron») без сопровождения словами «или эквивалент» (т. 1, л.д. 16-17).

05.10.2011 антимонопольный орган выдал заявителю предписание об аннулировании в срок до 21.10.2011 открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку медицинского оборудования для государственных нужд Кировской области (код закупки 0140200000811002893) (т. 1, л.д. 15).

Не согласившись с решением ответчика от 05.10.2011 №216/03-11-з (пункты 2, 3, 4) и выданным на его основании предписанием (пункт 1), Департамент госзакупок оспорил их в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности решения и предписания УФАС от 05.10.2011.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

 В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 5 Закона №94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном этим Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Согласно статье 10 Закона №94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Закона №94-ФЗ (статья 41.1 Закона о размещении заказов).

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона №94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Из части 3 статьи 34 Закона о размещении заказов следует, что документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Как следует из материалов дела, в информационной карте аукциона в качестве лота №1 обозначен «Сургитрон радиоволновый хирургический».

Ответчик в оспариваемом решении пришел к выводу, что поскольку «Сургитрон» является зарегистрированным товарным знаком, а не характеристикой товара, уполномоченный орган при разработке аукционной документации обязан был сопроводить наименование товара конкретного производителя словами "или эквивалент".

Материалами дела подтверждается, что в аукционной документации обозначение лота №1 не было сопровождено словами «или эквивалент», что свидетельствует о нарушении заявителем части 3 статьи 34 Закона №94-ФЗ.

Ссылка Департамента госзакупок, что указание в аукционной документации предмета государственного контракта - «Сургитрона радиоволнового хирургического – 1 шт.» русскими буквами является наименованием аппарата медицинского оборудования, а не его товарным знаком, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Антимонопольным органом при проведении внеплановой проверки осуществлен осмотр Интернет сайтов http://surgitron.ru/ и http://www.ellman.com, составлены протоколы осмотра Интернет-сайтов от 05.10.2011 (т.1, л.д.85, 92).

Из анализа содержания сайта http://surgitron.ru/ (т.1, л.д.80,93) следует, что радиоволновый хирургический генератор «Сургитрон» сопровождается знаком «™», указанный прибор запатентован в 1973 году.

Согласно информации, размещенной на сайте http://www.ellman.com (т.1, л.д.86-91), официального перевода страниц указанного сайта (т.2, л.д.16-21)  Ellman international, inc. является конкретной компанией, производящей аппаратуру для применения в области медицины, стоматологии и ветеринарии; среди продукции для медицинского применения имеются радиохирургические аппараты Surgitron® и AcuSect®.

В материалы дела также представлена распечатка с сайта http://bd.patent.su/2364000-2364999/pat/servl/servletc5b3.html, на котором размещено описание изобретения к патенту на радиохирургический способ удаления птеригиума. В данном описании содержится ссылка на использование аппарата «Сургитрон™» (т.1, л.д.83-84).

Указание заявителя, что «Сургитрон» является наименованием аппарата медицинского оборудования, а не товарным знаком, опровергается представленными в дело доказательствами. Так, в материалы дела представлена информация с сайта о радиоволновом коагуляторе ЭФА-0202, производимом обществом с ограниченной ответственностью «Эфа» (т.2, л.д.7-8), согласно которой аппарат Эфа-0202 является аналогом «Сургитрона».

Следовательно, «Сургитрон» является одним из существующих радиоволновых аппаратов; производится  конкретной фирмой-производителем (Ellman international, inc.); аппараты других производителей оборудования для радиоволновой хирургии не являются сургитронами и не называются «Сургитрон».

Таким образом, принимая во внимание положения статьи 1485 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой правообладатель для оповещения о своем исключительном праве на товарный знак вправе использовать знак охраны, который помещается рядом с товарным знаком, состоит из латинской буквы "R" или латинской буквы "R" в окружности  либо словесного обозначения "товарный знак" или "зарегистрированный товарный знак" и указывает на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, охраняемым на территории Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно посчитал,