Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 04.05.2012 по делу n А29-4576/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

аренду  земельного участка для строительства лесопильного завода отказала  (письмо от 21.09.2010 № 01-12/3451).    В этом же письме Администрация МО ГО «Сыктывкар»  указала,  что   дальнейшее распоряжение земельным участком осуществляет на свое усмотрение.

В феврале 2011 в порядке осуществления надзорной деятельности прокуратурой города Сыктывкара было указано на несоответствие   муниципального правового акта  требованиям федерального законодательства, а именно   норм  Земельного кодекса Российской Федерации.

Из указанного протеста следует, что в нарушение требований статьи  31   Земельного кодекса Российской Федерации   акт выбора земельного участка при издании  Постановления от 28.01.2009 №1/141 органом местного самоуправления не оформлялся. Решение о повторном предварительном согласовании места размещения объекта было принято исключительно на основании Постановления главы администрации МО ГО «Сыктывкар» от 30.11.2005 № 11/3943, которое в силу части 8 статьи  31 Земельного кодекса Российской Федерации  утратило свое действие по истечении трех лет.

Отсутствие реализации в течение трех лет Обществом  права на установление границ такого земельного участка и его государственного кадастрового учета в порядке, установленном федеральными законами, является основанием для признания такого решения недействительным в силу закона (части 8 статьи  31 Земельного кодекса Российской Федерации). 

Во  исполнение  протеста прокуратуры города Сыктывкара от 07.02.2011 №07-03-3011  было  принято Постановление от 11.02.2011 №2/339,  согласно  которому  признано утратившим силу Постановление главы администрации МО ГО «Сыктывкар»  от  28.01.2009 №1/141 «О предварительном согласовании места  размещения  лесопильного  завода  в Северном  промузле города, в районе ВДП».

Таким образом, с 21.09.2010 у Общества отсутствуют правоустанавливающие документы на земельный участок, что, в свою  очередь,    делает невозможным строительство лесопильного завода на согласованном ранее  участке. Доказательств   совершения  Обществом действий,  направленных на получение  правоустанавливающих  документов  на  земельный участок,   налогоплательщиком в  материалы  дела  не представлено.

В судебном заседании апелляционного суда представитель налогоплательщика подтвердил, что для дальнейшей реализации разработанного проекта на строительство лесопильного завода необходимо снова разрабатывать проектную документацию для согласования размещения данного завода для привязки проекта строительства завода к иному земельному участку.

По вопросу предоставления земельного участка под строительство лесопильного завода  Инспекцией в  Администрацию МО ГО «Сыктывкар»    были направлены запросы, в  ответ на  которые  Администрация  сообщила,    что земельный участок под строительство лесопильного завода Обществу не предоставлен.

Кроме  того, для получения разрешения на строительство, необходимо наличие проектной документации и положительного заключения государственной экспертизы.

Согласно пункту  1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации, подлежат государственной экспертизе.

При сдаче на экспертизу проектной  документации предоставляются сведения об объекте капитального строительства, проектная документация и (или) результаты инженерных изысканий, которые привязаны к конкретному земельному участку. После получения положительного результата экспертизы проект утверждается Администрацией МО ГО «Сыктывкар», выдается разрешение на строительство.

Из материалов дела следует, что 16.09.2009  утверждено отрицательное заключение государственной экспертизы. В данном  заключении:

- отражены замечания и рекомендации (Раздел 3.2.4): в том числе, непредставление  правоустанавливающих документов на земельный участок (аренда),

- определен общий вывод по проведенной экспертизе в разделе 4.2: проектная документация «Лесопильный завод ММХС, расположенный по адресу: Республика Коми, Эжвинский район, г. Сыктывкар, северный промузел, район поселка ВДП» не соответствует требованиям технических нормативных документов.

В  отрицательном заключении государственной экспертизы  указано, что  на государственную экспертизу был представлен готовый проект, разработанный для строительства аналогичного завода, до принятия решения о строительстве лесопильного завода в г. Сыктывкаре,  что  подтверждается  следующим:

1) в пункте 3.2.4. отмечено, что согласно постановлению Правительства Российской Федерации  №87 от 16.02.2008 и статье 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации  рассмотрение Экспертизой документации стадии «РД» (рабочая документация) не предусматривается. Все основные проектные решения, расчеты и инженерные изыскания, необходимые для разработки «РД» и обеспечивающие достаточность несущей способности и пространственной жесткости и устойчивости объектов и их безопасную эксплуатацию, следует предусматривать на стадии «П» (проект), т.е. Обществом на государственную экспертизу представлена готовая Рабочая документация, а не проектная, тогда как Рабочая документация разрабатывается после утверждения проектной документации государственной экспертизой.

2) В пункте 4.1. отражено, что объем выполненных инженерно-геологических исследований недостаточен для разработки проектной документации в части проекта по улучшению почвенно-физических характеристик целиковых и насыпных почв посредством стабилизации известью, согласно замечанию, изложенному в п. 3.1.5., в котором указано, что необходимо проведение дополнительных изысканий для определения физико-механических характеристик закрепляемых грунтов, т.е. в представленном проекте не учтены особенности почв на земельном участке, на котором планировалось строительство лесопильного завода в г. Сыктывкаре.

После устранения замечаний, отраженных в отрицательном заключении, проектная документация повторно была представлена в органы осуществляющие экспертизу. По результатам рассмотрения проектной документации утверждено положительное заключение государственной экспертизы.

Положительное заключение государственной экспертизы, утвержденное 14.02.2011, дано в отношении объекта строительства - лесопильный завод, который должен располагаться на конкретном земельном участке, а именно: Республика Коми, г. Сыктывкар, Эжвинский район, Северный промузел, район п. ВДП. Проектная документация и заключение экспертизы основаны на топографических, инженерно-геологических, экологических, гидрологических, метеорологических и климатических условиях, существующих на конкретной территории строительства.

Между  тем, из  приведенных  выше  норм  права  следует,  что проектная документация должна быть привязана к конкретному земельному участку. Данный факт подтвердил также директор Автономного учреждения «Управление  государственной экспертизы Республики Коми»  Очеретенко П.И.,  допрошенный  21.10.2010  в качестве свидетеля.

Таким  образом,  материалами  дела  подтверждается отсутствие  у Общества  правоустанавливающих документов на  земельный участок, необходимый для  строительства  завода,  и  бездействие  Общества  по   оформлению необходимых документов на земельный  участок, а  также  разрешения на  строительство.

В  обоснование своей позиции по существу заявленных требований Общество  указывает на  неправомерность  доводов  налогового органа о  том,  что  им не соблюдена  процедура оформления  прав на  земельный участок,  предназначенный  для строительства завода и  необходимых  документов,  и  полагает,  что оценка  такого  рода  обстоятельств не  входит в  компетенцию  налогового  органа.

В данном случае  суд апелляционной  инстанции  считает,  что  эти обстоятельства  должны  учитываться  при  решении  вопроса о  наличии у Общества  права на применение спорных налоговых вычетов, поскольку налогоплательщиком не  доказана  связь  произведенных  для  него  работ с  конечной  целью -  строительством  лесопильного  завода.

Так,  например, Общество  указывает, что  оно  продолжает  переговоры с Администрацией МО ГО  Сыктывкар  о  предоставлении земельного  участка  под  строительство. Однако  в  ответ на запросы  налогового органа  по данному  факту  в Администрацию  МО ГО  «Сыктывкар» и  в Администрацию  Эжвинского района  МО ГО «Сыктывкар»,  Инспекцией  были  получены   ответы  о   том, что  Общество  по  вопросу  заключения договора аренды  на  земельный участок в районе п. ВДП  и  ином районе   г.Сыктывкара  для размещения и строительства лесопильного завода и получения разрешения на строительство завода в 2011, 2012 годах не  обращалось, разрешение на  строительство указанного  завода в 2011, 2012  годах  не выдавалось.

Кроме того, при рассмотрении заявленных требований апелляционным судом учитываются следующие обстоятельства.

        В представленной на экспертизу проектной документации также отражено, что проектом предусмотрено строительство железнодорожного пути, примыкание которого намечено к железнодорожному пути ОАО «Монди СыктывкарскийЛПК»; водоснабжение нового лесопильного завода предусмотрено от действующих коммуникаций ОАО «Монди Сыктывкарский ЛПК»; водоотведение загрязненных производственных и бытовых сточных вод также привязано к очистным сооружениям ОАО «Монди Сыктывкарский ЛПК», где проходят биологическую очистку.

В числе документов, представленных на государственную экспертизу, имеется письмо генерального директора ОАО «Монди Сыктывкарский ЛПК» от 29.06.2009 № 4/6468 о включении выбросов в атмосферный воздух и факторов физического воздействия от проектируемого лесопильного завода в проект разрабатываемой единой санитарно-защитной зоны Северного промузла г.Сыктывкара. Условия для осуществления мероприятий при участии в реализации проекта представляются основным разработчиком - ОАО «Монди Сыктывкарский ЛПК».

Таким образом, строительство лесопильного завода во многом зависело от участия в данном проекте ОАО «Монди Сыктывкарский ЛПК». Однако, ОАО «Монди Сыктывкарский ЛПК» вышло из состава участников ООО «Майр-Мельнхоф Хольц Сыктывкар», о чем сообщило письмом от 23.06.2010 года № 1-1/6331. Данное обстоятельство является подтверждением того, что строительство лесопильного завода на земельном участке, расположенном в районе п. ВДП г. Сыктывкара не возможно.

Пунктом 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами.

Стоимость проектного договора аналогичного завода, который готовила для ООО «Маейр Мелнхоф Хольц Ефимовский» Австрийская фирма, генеральным директором которой является тоже лицо, что и у ООО «ЭНЕРТЕК Проект», в три раза ниже, чем предусмотрено договором с ООО «Майр Мельнхоф Хольц Сыктывкар» (1 009 448 Евро против 3 244 999,82 Евро, с учетом дополнительных затрат на возмещение командировочных и накладных расходов).

ООО «Маейр Мелнхоф Хольц Ефимовский» (ООО «ММ-Ефимовский») состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 6 по Ленинградской области с 07.09.2005.

ООО     «Маейр Мелнхоф Хольц Ефимовский» и ООО «Майр-Мельнхоф Хольц Сыктывкар» входят в Холдинг «Майр Мельнхоф Хольц», который имеет лесопильные заводы в г.Леобен (Австрия), г. Пасков (Чехия), пос. Ефимовский (Россия), завод клееной древесины (Австрия).

ООО «Маейр Мелнхоф Хольц Ефимовский» (г. Санкт-Петербург) заключен договор генерального планирования от 09.11.2005 с Энертек ОЕГ «Нафтц и партнеры» (Австрия), который осуществлял услуги по проектированию и авторский надзор без участия посредников на территории РФ. Оплата производилась на расчетный счет Энертек ОЕГ «Нафтц и партнеры», а НДС в качестве налогового агента перечислялся ООО «Маейр Мелнхоф Хольц Ефимовский». ООО «Маейр Мелнхоф Хольц Ефимовский» получило разрешение на строительство 25.10.2006, с апреля 2009 года на построенном лесопильном заводе осуществляется выпуск пиломатериалов. Договорная стоимость по договору генерального планирования от 09.11.2005 составляла 858 948 Евро за проектирование (до авторского надзора) и 150 500 Евро за командировки. Общая стоимость по договору -   1          009 448 Евро, что на 2 235 551,82 Евро (3 244 999,82-1 009 448) меньше, чем за аналогичный объем работ по аналогичному договору проектирования аналогичного завода заказчиком - ООО «Майр- Мельнхоф Хольц Сыктывкар».

Договор генерального проектирования от 31.07.2008 г. № К970108 между ООО «Майр- Мельнхоф Хольц Сыктывкар» и ООО «ЭНЕРТЕК Проект» (Россия) и договор генерального планирования от 09.11.2005 между ООО «Маейр Мелнхоф Хольц Ефимовский» и Энертек ОЕГ «Нафтц и партнеры» подписан от имени исполнителя генеральным директором ООО «ЭНЕРТЕК Проект» и Энертек ОЕГ «Нафтц  и паттнеры»- Ойген Нафтц, т.е. одним лицом.

Сведения о среднесписочной численности ООО «Майер Мелнхоф Хольц Ефимовский» и ООО «Майр- Мельнхоф Хольц Сыктывкар» свидетельствуют о том, что ООО «ММ-Ефимовский» имело намерение построить лесопильный завод, наращивало численность  с 20 человек в 2005 году до 291 в 2010, когда объект полностью был закончен строительством, тогда как в 2008 году (год заключения договора на проектирование) численность Общества составляла 14 человек, по состоянию на 01.01.2011- всего 3 человека. Разрешение на строительство не получено, поиск подрядчиков не осуществлен, договор приостановлен на стадии проектирования, в предоставлении в аренду земельного участка отказано.

Как указано выше, для разработки проектной документации Обществом заключен Договор генерального проектирования №К907108 от 31.07.2008. Из данного Договора следует, что в обязанности Исполнителя (ООО «ЭНЕРТЕК Проект») входит выполнение функций генерального проектировщика - оказание всех услуг по проектированию, а также услуг, необходимых для проектирования.

Между ООО «ЭНЕРТЕК Проект» и ЗАО «ХГИ ПС» заключен договор субподряда № 19/08 от 01.08.2008 на выполнение проектных работ по строительству лесопильного завода в Эжвинском районе г. Сыктывкара. Цена основных работ по созданию (передаче) проектной продукции и документации по указанному договору составляет 1 056 100,00 евро. График платежей по договору № 19/08 отражен в Приложении № 8.

Из анализа представленных договоров (Договор генерального проектирования № К970108 от 31.07.2008 и Договор субподряда № 19/08 от 01.08.2008) видно, что все основные работы по проектированию строительства лесопильного завода в г. Сыктывкаре были выполнены исключительно ЗАО «ХГИ ПС», ООО «ЭНЕРТЕК Проект» является посредником (подрядчиком) между заказчиком ООО «Майр - Мельнхоф Хольц Сыктывкар» и исполнителем ЗАО «ХГИ ПС».

Работы по проектированию лесопильного завода выполнены ЗАО