Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19.06.2012 по делу n А31-10966/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

связи с этим участником размещения заказа могло выступить любое лицо, в том числе и не являющееся производителем или дистрибьютором  требуемого к поставке товара, готовое поставить товар, отвечающий требованиям документации об аукционе и удовлетворяющий потребности заказчика.

Оставляя без удовлетворения доводы жалобы ЗАО "Р-Фарм" относительно установления требований к товару, ограничивающих количество участников размещения заказа, антимонопольный орган в решении правомерно исходил  из того, что заказчики при формировании требований к дозировке, фасовке, форме выпуска препаратов руководствовались потребностью в определенных медицинских препаратах с учетом их количества и упаковки.

В материалах дела отсутствуют доказательства, что изложенные в документации об аукционе требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Утверждение Общества в жалобе, направленной в антимонопольный орган, что по пяти из семи представленным в лоте позициям, исходя из формы выпуска, дозировки и фасовки, заявленной в документации об аукционе, может быть предложен к поставке только один лекарственный препарат с конкретным торговым наименованием и производителем, обоснованно не принято судом первой инстанции. По смыслу части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов при установлении признаков нарушения данной нормы закона имеет значение не тот факт, что один или несколько производителей производят соответствующий товар, а возможность участников торгов осуществить его поставку. В деле не имеется доказательств, свидетельствующих, что требования, включенные в аукционную документацию, создали одним участникам размещения заказа преимущество перед другими, являлись непреодолимыми для некоторых участников размещения заказа, а также каким-либо иным способом повлекли за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Доводы апелляционной жалобы, что документация об аукционе, жалоба Общества в антимонопольную службу и протокол рассмотрения заявок № 1 являются доказательствами вынужденного отказа от участия в аукционе лиц, желающих принять участие в нем, ввиду незаконно установленных требований к товарам, не могут быть приняты судом, поскольку перечисленные документы не свидетельствуют, что требования документации об аукционе повлекли ограничение количества участников размещения заказа. Для участия в аукционе было подано две заявки, что свидетельствует об отсутствии ограничения количества участников размещения заказа.

Ссылка заявителя, что согласно протоколу рассмотрения заявок № 1 к участию в аукционе не было допущен один из участников аукциона в связи с несоответствием его заявки требованиям к характеристикам товара, несостоятельна, поскольку отказ в допуске к участию в аукционе отдельному участнику может быть связан с предпринимательской деятельностью данного участника и от требований, содержащихся в документации об аукционе, не зависит.

Утверждение заявителя о невозможности его участия в проводимом аукционе в связи с включением в перечень лекарственных препаратов препарата эптаког альфа (активированный) в форме выпуска - лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного введения 120 КЕД - флаконы, так как указанный препарат в данной дозировке в спорный период на рынке отсутствовал, обоснованно отклонено судом первой инстанции. Более того, в рамках данного дела заявителем оспаривается законность решения антимонопольного органа от 21.09.2011, принятого по результатам рассмотрения жалобы Общества, в которой соответствующие доводы об отсутствии на рынке препарата эптаког альфа (активированный) в дозировке 120 КЕД, отсутствовали. Данное обстоятельство в качестве препятствия для участия заявителя в аукционе поименовано не было.

В соответствии с пунктом 3.13 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС РФ от 14.11.2007 N 379  заявитель обязан приложить к жалобе документы, подтверждающие обоснованность своих доводов.

При этом в соответствии с пунктом 3.25 вышеназванного административного регламента комиссия при рассмотрении жалобы осуществляет внеплановую проверку соблюдения законодательства о размещении заказов при размещении заказа, являющегося предметом рассмотрения жалобы.

 В рамках внеплановой проверки на момент вынесения решения от 21.09.2011 соответствующее нарушение ответчиком не установлено. Последующие действия победителя аукциона и заказчика по исполнению заключенного контракта, на которые заявитель обращает внимание в апелляционной жалобе, не были и не могли быть предметом рассмотрения антимонопольного органа, в силу чего  не влияют на законность принятого антимонопольным органом решения от 21.09.2011.

Доводы заявителя о нарушении антимонопольных требований к торгам, предусмотренных статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" также не нашли подтверждения в материалах дела.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о возможности объединения в лот товаров по двум группам Номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утвержденной приказом Минэкономразвития Российской Федерации от 07.06.2011 N 273; что исходя из толкования частей 6, 6.1 статьи 10 Закона № 94-ФЗ проведение совместных торгов на указанных условиях недопустимо; лекарственные препараты, входящие в заявленный заказчиком перечень состоят из разных фармакологических групп, функционально и технологически не взаимосвязаны друг с другом, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку все лекарственные препараты, включенные в один лот, по своим фармакологическим свойствам являются препаратами, влияющими на систему кроветворения (группы под номерами 70,71) и в силу Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОК 004-93), отнесены к одной группе товаров - 2423000.

Мнение заявителя, что суд первой инстанции необоснованно сослался на положения Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг и распоряжения Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 № 236-р основано на неверном применении норм права.

Номенклатурой, составленной на основе Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93,  установлены группы товаров, работ, услуг, которые охватывают весь спектр товаров, работ, услуг, закупаемых для государственных и муниципальных нужд.

 В соответствии с документацией об аукционе, предметом совместных торгов в форме открытого аукциона в электронной форме является поставка лекарственных препаратов, тормозящих свертывание крови, в государственные учреждения здравоохранения Костромской области в 2011 году, в том числе гепатрин натрия, варфарин, эноксапарин натрия, антиингибиторный коагулянтный комплекс, фактор свертывания крови VIII, эптаког альфа (активированный), надропарин кальция.

В силу части 2.1 статьи 10 Закона о размещении заказа при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.

С учетом приведенных положений норм права суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что  заказчик либо уполномоченный орган самостоятельно принимают решение по формированию лотов на поставку лекарственных средств в соответствии с потребностями, спецификой деятельности, необходимостью бесперебойного и своевременного обеспечения пациентов лекарственными средствами и с учетом ограничений, установленных законодательством. Кроме того, заказчик при размещении заказа наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания (с обязательным указанием отдельных условий оказания соответствующих услуг).

Антимонопольный орган и суд первой инстанции установили, что представленные в лоте наименования лекарственных средств (группа лекарств из семи наименований), влияющие на кроветворение и кровь (как препараты, тормозящие свертываемость крови, так и препараты, вызывающие свертываемость крови), функционально и технологически взаимосвязаны и назначаются в различных сочетаниях в схемах лечения заболевания крови. При формировании спорного лота заказчиками были учтены фармакологические свойства лекарственных средств, то есть механизм их действия на организм - все препараты предназначены для лечения заболеваний крови.

Предмет аукциона, в том числе виды и номенклатура подлежащих поставке лекарственных препаратов, определялись в рассматриваемом случае исходя из потребностей учреждений здравоохранения Костромской области одного профиля, на основании их заявок, с учетом необходимости оказания высококвалифицированной медицинской помощи. Доказательств обратного в  деле не имеется.

Доказательств ограничения доступа к участию в торгах в результате соответствующего формирования лотов в материалы дела не представлено. Согласно документации о проведении аукциона наличие лицензии на право осуществления розничной или оптовой фармацевтической деятельности или лицензии на право производства лекарственных препаратов подтверждает соответствие участника размещения заказа требованиям и условиям допуска и позволяет осуществлять поставки лекарственных препаратов вне зависимости от их групп.

Доводы заявителя о нарушениях, допущенных при проведении совместных торгов, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку.

В материалы дела представлено подписанное государственными и муниципальными заказчиками, Департаментом экономического развития, промышленности и торговли Костромской области, ГУЗ «Костромская областная больница» и Департаментом здравоохранения Костромской области соглашение о проведении совместных торгов способом открытого аукциона в электронной форме на право заключения контрактов на поставку лекарственных препаратов для лечебно-профилактических учреждений Костромской области на 2011, заключенное в соответствии с Законом о размещении заказов, постановлением Правительства Российской Федерации от 27.10.2006 № 631, постановлением Администрации Костромской области от 04.03.2010 № 56-а.

Неопределенность в отношениях сторон соглашения отсутствует, соглашение исполнялось, в связи с чем приведенные в апелляционной жалобе доводы не влекут наступления  перечисленных заявителем последствий, в том числе недействительности документации об аукционе. Материалы дела показывают, что аукцион проведен, признан несостоявшимся, контракты на поставку лекарственных препаратов заключены и исполнены.

Доказательств нарушения прав заявителя по приведенным в апелляционной жалобе основаниям относительно соглашения о проведении совместных торгов не представлено.

Доводы апелляционной жалобы о неправильном применении судом первой инстанции положений статей 190, 191 ГК РФ судом апелляционной инстанции проверены и отклоняются в силу следующего.

Документация об аукционе и проект контракта содержат условие о  сроках поставки - «в течение пяти календарных дней с момента получения письменных заявок от заказчика».

В силу части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать сведения, предусмотренные пунктами 2 - 4 , 4.2 - 5, 6, 7 и 10 части 4 статьи 22 данного закона.

Согласно пункту 4 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов документация должна содержать сведения о месте, условиях и сроках (периодах) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг.

Таким образом,  в пункте 4 части 4 статьи 22 Закона №94-ФЗ изложено общее требование об обязательном включении в аукционную документацию сведений о сроках (периодах) поставки товара, которое исполнено при формировании документации об открытом аукционе. Тот факт, что заявитель не согласен с толкованием содержания положения документации об открытом аукционе о сроке поставки, которое дано судом первой инстанции, не свидетельствует о нарушении требований  Закона № 94-ФЗ при формировании документации об аукционе.

В рассматриваемом случае суд принимает во внимание то обстоятельство, что порядок поставки лекарственных препаратов государственным учреждениям здравоохранения определяется спецификой их деятельности, которая связана с объективной невозможностью заранее определить фиксированные периоды поставок лекарственных препаратов, поскольку потребность в них может меняться в зависимости от количества нуждающихся в лечении граждан.

Ссылка Общества в жалобе, направленной в антимонопольный орган, на письмо Минэкономразвития Российской Федерации  № 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития Российской Федерации № 8035-ВС, Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации № ИА/20555 от 31.10.2007 «О применении норм Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не может быть принята, поскольку данное письмо не является нормативно-правовым актом, и не содержит положений, обязательных для заказчиков, уполномоченного органа.

Согласно пункту 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 № 1009, нормативные правовые акты издаются федеральными органами исполнительной власти в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений. Издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается.

Исходя из вышеизложенного, решение антимонопольного органа не могло быть основано исключительно на положениях письма, имеющего информационный, разъяснительный характер.

Нарушения требований статьи 170 АПК РФ, о чем указывает заявитель в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции не установлено.

Иные доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции исследованы, однако они не опровергают выводов суда первой инстанции.

На основании изложенного решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену