Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.08.2012 по делу n А28-1207/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

10 августа 2012 года

Дело № А28-1207/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2012 года.  

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.,

судей Кононова П.И., Ившиной Г.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Востриковой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика Головиной Г.Ш., действующей на основании доверенности от 26.07.2012 № 9,

представителя общества с ограниченной ответственностью «Рус-Лес» Суриковой Л.А., действующей на основании доверенности от 10.05.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Машанова Александра Борисовича

на решение Арбитражного суда Кировской области от 12.05.2012 по делу № А28-1207/2012, принятое судом в составе судьи Волковой С.С.

по заявлению индивидуального предпринимателя Машанова Александра Борисовича (ОГРНИП 304431612700120, Кировская область, Лузский район, пгт. Лальск), Машановой Марины Александровны (Кировская область, Лузский район, пгт. Лальск)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН 1034316517652, Кировская область, г. Киров, ул. К. Либкнехта, д.69),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Рус-Лес» (ОГРН 1084316000218, Кировская область, Лузский район, г. Луза, ул. Комсомольская, д.78), общество с ограниченной ответственностью «Патриот» (ОГРН 1073525008380, Вологодская область, г. Великий Устюг, ул. А.Угловского, д.3), Региональная служба по тарифам Кировской области (Кировская область, г. Киров, ул. Дерендяева, д.23),

о признании решения и предписания недействительными,

установил:

индивидуальный предприниматель Машанов Александр Борисович (далее – заявитель, Предприниматель, ИП Машанов А.Б.), Машанова Марина Александровна (далее – заявитель, Машанова М.А.) обратились в Арбитражный суд Кировской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – ответчик, Управление)  о признании недействительными решения Управления от 14.12.2011 по делу № 15/02-11 и предписания от 01.12.2011.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Рус-Лес» (далее – третье лицо, ООО «Рус-лес»), общество с ограниченной ответственностью «Патриот» (далее – третье лицо, ООО «Патриот», Региональная служба по тарифам Кировской области (далее – третье лицо, Служба по тарифам) (том 3, л.д. 4-6).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 12.05.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ИП Машанов А.Б. с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. В апелляционной жалобе заявитель указывает, что  ИП Машанов  А.Б.  и Машанова М.А. не занимают доминирующее положение на товарном рынке, поскольку в г. Луза имеются иные подъездные пути; Машанова М.А. не может быть признана лицом, злоупотребляющим доминирующим положением в составе группы лиц, поскольку не является индивидуальным предпринимателем; в связи с тем, что договоры с ООО «Рус лес», ООО «Патриот», ООО «Промлеспотавка» не заключены, отсутствует необходимость в установлении тарифов; статья 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон о защите конкуренции) не распространяется на группу лиц.

Управление, ООО «Рус-лес», Служба по тарифам в отзывах на апелляционную жалобу приведенные в ней доводы опровергают, просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

ООО «Патриот» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Служба по тарифам ходатайствует о рассмотрении дела без участия своего представителя.

ИП Машанов А.Б., Машанова М.А., ООО «Патриот» о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ИП Машанова А.Б., Машановой М.А., ООО «Патриот», Службы по тарифам.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01.12.2011 Управление приняло решение по делу № 15/02-11 (далее – решение от 01.12.2011) (том 2, л.д. 1-10), которым с учетом определения от 23.04.2012 об исправлении опечатки в решении по делу № 15/02-11, в действиях группы лиц в составе ИП Машанова А.Б. и Машановой М.А. признан факт нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции, выразившегося в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (применение при расчетах с хозяйствующими субъектами не установленных Региональной службой по тарифам Кировской области тарифов на транспортные услуги по предоставлению в пользование железнодорожных путей необщего пользования, расположенных в г. Лузе Лузского района Кировской области, для прогона (подачи и уборки) вагонов), что имеет своим результатом ущемление интересов потребителей услуг ООО «Промлеспоставка», ООО «Патриот». Из указанного решения следует, что  железнодорожный тупик протяженностью 495 пог. м, расположенный по адресу: Кировская область, Лузский район, г. Луза, ул. Кирова, 23, имеющий кадастровый номер 43:16:310116:0023:1331/01/А, находится в общей долевой собственности: 66/99 доли в праве общей долевой собственности на указанный объект (330,2 пог.м) принадлежит Празяну В.В.; часть указанной доли (участок пути протяженностью 163,48 пог.м) предоставлена в аренду ООО «Промлеспоставка» на основании договора от 01.03.2010; 12/99 доли в праве общей долевой собственности (60,03 пог.м) принадлежит Кованкину А.В., данный участок пути предоставлен в аренду ООО «Рус-Лес» по договору аренды от 01.03.2010; 21/99 доли в праве общей долевой собственности (105,06 пог.м) принадлежит ООО «Патриот».

ООО «Промлеспоставка», ООО «Рус-Лес», ООО «Патриот» осуществляют деятельность по оптовой торговле лесоматериалами, которые отгружают железнодорожным транспортом с использованием вышеназванного тупика.

Железнодорожный путь необщего пользования, используемый ООО «Промлеспоставка», ООО «Рус-Лес», ООО «Патриот», примыкает к железнодорожному пути необщего пользования с кадастровым номером 43:16:310117:0064:1173/01/А протяженностью 589 пог. м, принадлежащему ИП Машанову А.Б., который на основании договора дарения от 10.05.2011 передал право собственности на указанный участок пути своей дочери Машановой М.А. (свидетельство о государственной регистрации права собственности от 10.06.2011 № 43-АВ 532082). В свою очередь, указанный железнодорожный путь необщего пользования примыкает в районе стрелочного перевода № 18 к железнодорожному пути общего пользования № 13.

Между ООО «Промлеспоставка» (владельцем) и ОАО «Российские железные дороги» (далее  - ОАО «РЖД») (перевозчиком) заключен договор от 01.09.2009 № 3/70 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования. Аналогичные договоры с ОАО «РЖД» имеются и у ООО «Рус-Лес» (от 04.02.2011 № 3/209), а также у ООО «Патриот» (от 04.02.2011 № 3/57).

Согласно названным договорам осуществляется подача, расстановка на места погрузки, выгрузки и уборка вагонов с железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего «владельцу», являющегося продолжением железнодорожного пути необщего пользования до станции Луза, локомотивом «перевозчика».

Между ИП Машановым А.Б. (владельцем) и ООО «Промлеспоставка» (контрагентом) заключен договор от 07.12.2009 (том 2, л.д. 66), согласно которому владелец предоставляет контрагенту право прогона по своему железнодорожному пути вагонов контрагента от хвостовика стрелки примыкания № 18 до начала подъездного пути контрагента. Пунктом 3.1 договора плата за прогон одного вагона установлена в размере 1000 руб. Стороны определили срок действия указанного договора с 01.01.2010 по 31.12.2010.

ИП Машанов А.Б. предъявил ООО «Промлеспоставка» счета-фактуры на оплату услуг за прогон вагонов: № 8 от 11.02.2010 на 22000 руб. (за 22 вагона), № 11 от 01.03.2011 на 29000 руб. (за 29 вагонов), № 25 от 08.04.2010 на 59000 руб. (за 59 вагонов), № 40 от 07.05.2010 на 39500 руб. (за 33 вагона по 500 руб. и 23 вагона по 1000 руб.), № 43 от 11.06.2010 на 31500 руб. (за 41 вагон по 500 руб. и 11 вагонов по 1000 руб.), № 39 от 15.07.2010 на 37500 руб. (за 12 вагонов по 1000 руб. и 51 вагон по 500 руб.), № 47 от 15.08.2010 на 31500 руб. (за 35 вагонов по 500 руб. и 14 вагонов по 1000 руб.), № 57 от 06.09.2010 на 32000 руб. (за 5 вагонов по 1000 руб. и 54 вагона по 500 руб.), № 66 от 07.10.2010 на 21000 руб. (за 9 вагонов по 1000 руб. и 24 вагона по 12000 руб.), № 77 от 15.11.2010 на 14000 руб. (за 16 вагонов по 500 руб. и 6 вагонов по 1000 руб.), № 4 от 24.01.2011 на 31500 руб. (за прогон 4 вагонов в ноябре по 1000 руб., за прогон вагонов в декабре в количестве 21 вагона по 1000 руб. и 13 вагонов по 500 руб.).

ООО «Промлеспоставка» перечислило ИП Машанову А.Б. плату за прогон вагонов платежными поручениями № 3 от 11.02.2010 в сумме 22000 руб., № 9 от 12.03.2010 в сумме 29000 руб., № 93 от 15.04.2010 в сумме 1200 руб., № 120 от 23.04.2010 в сумме 19500 руб., № 28 от 21.04.2010 в сумме 20000 руб., № 41 от 21.05.2010 в сумме 50000 руб., № 178 от 03.06.2010 в сумме 20500 руб., № 181 от 07.06.2010 в сумме 9450 руб., № 66 от 27.07.2010 в сумме 12000 руб., № 273 от 05.08.2010 в сумме 25500 руб., № 297 от 25.08.2010 в сумме 20000 руб., № 389 от 2.11.2010 в сумме 10000 руб., № 112 от 10.11.2010 в сумме 15000 руб., № 400 от 11.11.2010 в сумме 4500 руб., № 151 от 10.12.2010 в сумме 20000 руб. № 171 от 27.12.2010 в сумме 7550 руб., по приходному кассовому ордеру № 34 от 25.08.2010 г. в сумме 11500 руб. Согласно акту сверки расчетов от 22.12.2010 задолженность ООО «Промлеспоставка» перед ИП Машановым А.Б. составила 7550 руб. В общей сумме ИП Машанов А.Б. получил в 2010 году от ООО «Промлеспоставка в рамках исполнения обязательств по договору от 07.12.2009 за оказание услуг по пропуску вагонов по железнодорожным путям необщего пользования сумму 297700 руб. без НДС.

ИП Машановым А.Б. подобные договоры с ООО «Рус-Лес» и ООО «Патриот» в 2010 году не заключались.

ООО «Патриот» в 2010 году перечислило ИП Машанову А.Б. плату за услуги по пропуску вагонов за ООО «Промлеспоставка» со ссылкой на договор от 07.12.2009 (ввиду отсутствия прямых договорных отношений) в сумме 126950 руб. без НДС, в том числе платежными поручениями № 93 от 15.04.2010  12000 руб., № 120 от 23.04.2010  19500 руб., № 178 от 03.06.2010 20500 руб., № 181 от 07.06.2010 9450 руб., № 273 от 05.08.2010  25500 руб., № 297 от 25.08.2010 20000 руб., № 326 от 22.09.2010 20000 руб.

В ноябре 2010 года в адрес Празяна В.В. поступило письмо без номера и даты (том 2, л.д. 67), которым ИП Машанов А.Б., как собственник участка подъездного железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к участку пути, принадлежащего Празяну В.В., уведомил последнего о том, что в связи с увеличением Комитетом по имуществу и земельным ресурсам арендной платы за земельный участок для эксплуатации подъездного железнодорожного пути с 15757,78 руб. до 27211,36 руб., увеличением в 2-3 раза затрат на содержание железнодорожных путей и переездов, он увеличивает с 1 января 2010  стоимость платы за прогон одного вагона до 2000 рублей. Кроме того, в указанном письме ИП Машанов А.Б. уведомляет Празяна В.В. о том, что в случае несогласия с данной ценой и не заключения договора, он приостановит прогон вагонов по железнодорожному пути. Вместе с письмом ИП Машанов А.Б. направил Празяну В.В. проект договора от 20.11.2010 (том 2, л.д. 67), предметом которого является предоставление владельцем (ИП Машановым А.Б.) контрагенту (ООО «Промлеспоставка») права на прогон по своему железнодорожному пути вагонов контрагента от хвостовика стрелки № 18 до начала подъездного пути контрагента (п. 1.1). Пунктом 3.1 проекта договора предусмотрена плата за прогон одного вагона в размере 2000 рублей. В пункте 5.1 проекта договора от 20.11.2010 указан срок его действия с 01.01.2011 по 31.12.2011.

ООО «Промлеспоставка», не подписав проект договора от 20.11.2010, направило в адрес ИП Машанова А.Б. письмо от 24.11.2010 № 24-11/01 (том 2, л.д. 68) с просьбой предоставить калькуляцию расходов на содержание принадлежащего ему железнодорожного пути на 2010 и 2011 г.г. Письмом от 25.11.2010 ИП Машанов А.Б. отказался предоставить калькуляцию затрат и себестоимость продукции, ссылаясь на то, что указанная информация является коммерческой тайной.

04.02.2011 ИП Машанов А.Б. направил в адрес ООО «Промлеспоставка» предложение (оферту) о заключении договора прогона вагонов по железнодорожному пути и подписанный им проект договора аренды железнодорожного пути от 04.02.2011 в двух экземплярах, в письме содержится информация о том, что предложение действует до 20.02.2011 (том 2, л.д. 70, 71-73). Пунктом 1.1 указанного проекта договора предусмотрено, что арендодатель (ИП Машанов А.Б.) передает, а арендатор (ООО «Промлеспоставка») принимает в аренду (во временное владение и пользование за плату) подъездной железнодорожный путь протяженностью 589 пог. м, находящийся в г. Луза Лузского района Кировской области, принадлежащий арендодателю на праве собственности. В пункте 1.2 договора аренды указана цель передачи недвижимого имущества в аренду: для прогона железнодорожных вагонов. Пунктом 4.1 проекта договора установлена арендная плата за один прогон железнодорожного вагона, рассчитанная с налогом на добавленную стоимость, в размере 2000 руб. в месяц. Проект договора от  04.02.2011  со стороны ООО «Промлеспоставка» не подписан.

По договору дарения от 10.05.2011 право собственности на подъездные железнодорожные пути протяженностью 589 пог. м с кадастровым номером 43:16:310117:0064:1173/01/А, к которым непосредственно примыкают подъездные пути, находящиеся в аренде у ООО «Промлеспоставка», и через которые опосредованно примыкают железнодорожные пути необщего пользования ООО «Рус-Лес» и ООО «Патриот», перешло к Машановой