Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.08.2012 по делу n А28-1207/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (пункт 3.4). Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке (пункт 3.6.4).

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке) проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

В соответствии с пунктами 3.1, 3.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров (пункт 3.1). Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место (пункт 3.7).

Материалами дела подтверждено, что Управление определило продуктовые границы товарного рынка как транспортную услугу по предоставлению железнодорожных путей необщего пользования с кадастровым номером 43:16:310117:0064:1173/01/А, расположенных в г. Луза Лузского района Кировской области для пропуска (подачи и уборки) вагонов. Географические границы товарного рынка определены Управлением как границы места расположения железнодорожных путей необщего пользования с кадастровым номером 43:16:310117:0064:1173/01/А, по адресу: г. Луза Лузского района Кировской области, от места примыкания к железнодородным путям общего пользования № 13 в районе нахождения хвостового крепления стрелочного перевода № 18 и знака «Граница пути ИП Машанов» до места примыкания к железнодорожным путям необщего пользования, находящимся во владении ООО «Промлесплощадка» (до знака «Граница пути Празян В.В.»)

Из аналитического отчета по результатам анализа состояния конкурентной среды на указанном локальном рынке следует, что к участку железнодорожных путей необщего пользования, принадлежащих Машановой М.А., примыкает участок железнодорожных путей необщего пользования, принадлежащих Празяну В.В., который передан в аренду ООО «Промлеспотавка» от знака «Граница пути Празян В.В.» до знака «Граница пути Кованкин А.В.»; к этому участку пути примыкает участок пути, принадлежащий Кованкину А.В. от знака «Граница пути Кованкин А.В.» до знака «Граница пути Празян В.В.», который передан в аренду ООО «Рус-Лес», далее примыкают пути Празяна В.В. от знака «Граница пути Празян В.В.» до знака «Граница пути ООО «Патриот», переданные в аренду ООО «Промлеспоставка», далее примыкают пути ООО «Патриот» до упора. Соответственно, железнодорожными путями необщего пользования, принадлежащими Машановой М.А., пользуются в целях доставки грузов до станции Луза, открытой для всех погрузочно-разгрузочных операций (общего пользования), ООО «Промлеспоставка», ООО «Рус-Лес», ООО «Патриот». Возможность приобретения названными субъектами услуг по предоставлению в пользование железнодорожных путей для прогона вагонов у других лиц, кроме Машановой М.А., ограничена технологическими особенностями примыкания путей различных собственников.

Также из указанного аналитического отчета следует, что Управлением в ходе анализа состояния конкуренции не выявлено взаимозаменяемых товаров применительно к рассматриваемой транспортной услуге, поскольку не установлено фактов замены данной услуги альтернативными услугами, а предполагаемая замена повлечет для потребителей услуг увеличение издержек более, чем на 10%.

Управление в аналитическом отчете указало, что на рассматриваемом товарном рынке в исследуемом временном интервале (с 01.01.2010 по 31.07.2011), действовали ИП Машанов А.Б. и Машанова М.А. с долей на рынке 100 %, а с 06.09.2011 потенциальным продавцом услуг может быть ООО «Север-лес».

В результате проведенного анализа Управление пришло к выводу о том, что группа лиц, в которую входят ООО «Север-Лес», ИП Машанов А.Б. и Машанова М.А., занимает доминирующее положение на локальном рынке оказания транспортных услуг по предоставлению железнодорожных путей необщего пользования с кадастровым номером 43:16:310117:0064:1173/01/А, расположенных в г. Луза Лузского района Кировской области, от места примыкания к железнодородным путям общего пользования № 13 в районе нахождения хвостового крепления стрелочного перевода № 18 и знака «Граница пути ИП Машанов» до места примыкания к железнодорожным путям необщего пользования, находящимся во владении ООО «Промлесплощадка» (до знака «Граница пути Празян В.В.»).

Согласно пункту 4 статьи 5 Федерального закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Между тем в материалах дела не имеется достаточных доказательств, что положение  ООО «Север-лес», ИП Машанов А.Б. и Машанова М.А. на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

При таких обстоятельствах Управлением сделан обоснованный вывод о доминирующем положении ООО «Север-лес», ИП Машанов А.Б. и Машанова М.А. на исследуемом Управлением товарном рынке. Следовательно, на указанных лиц распространяется запрет предусмотренный пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции.

На основании части 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

В соответствии со статьей 2 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации железнодорожные пути необщего пользования - железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд; владелец железнодорожного пути необщего пользования - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие на праве собственности или на ином праве железнодорожный путь необщего пользования, а также здания, строения и сооружения, другие объекты, связанные с выполнением транспортных работ и оказанием услуг железнодорожного транспорта.

В соответствии со статьей 60 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации  отношения между контрагентом (контрагент - грузоотправитель или грузополучатель, а также владелец железнодорожного пути необщего пользования, который в пределах железнодорожного пути необщего пользования принадлежащего иному лицу, владеет складом или примыкающим к указанному железнодорожному пути своим железнодорожным путем необщего пользования) и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования, регулируются заключенным между ними договором.

Указом Президента Российской Федерации от 28.02.1995 № 221 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)» введено государственное регулирование цен.

Транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами независимо от организационно-правовой формы, за исключением организаций федерального железнодорожного транспорта включены в Перечень услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 № 239 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)».

В статье 2 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» понятие железнодорожного транспорта необщего пользования определяется как совокупность производственно-технологических комплексов, включающих в себя железнодорожные пути необщего пользования, здания, строения, сооружения, в отдельных случаях железнодорожный подвижной состав, а также другое имущество и предназначенных для обеспечения потребностей физических и юридических лиц в работах (услугах) в местах необщего пользования на основе договоров или для собственных нужд.

Из Перечня товаров и услуг, государственное регулирование цен (тарифов) на которые на территории Кировской области осуществляют иные органы исполнительной власти области, утвержденного постановлением правительства Кировской области от 10.04.2007 № 91/162, следует, что Региональная служба по тарифам Кировской области устанавливает тарифы на транспортные услуги на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами независимо от организационно-правовой формы, за исключением организаций федерального железнодорожного транспорта.

Согласно Методическим рекомендациям по формированию тарифов на транспортные услуги, оказываемые предприятиями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами на подъездных железнодорожных путях, утвержденным распоряжением службы по ценовому регулированию Кировской области от 05.10.2005 № 129 и действовавшим до 07.10.2011, под услугами, оказываемыми предприятиями промышленного железнодорожного транспорта на подъездных путях, понимается осуществление связи различных предприятий и организаций (промышленности, торговли и иных) с сетью железнодорожных путей общего пользования ОАО «Российские железные дороги» через обособленную систему подъездных железнодорожных путей, в том числе услуги по перевозке грузов, пропуску вагонов, содержанию подъездного пути, погрузочно-разгрузочные работы и иные услуги.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 30.06.2008 № 30 указано, что в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Материалами дела установлено, что ИП Машанов А.Б. и Машанова М.А. в отсутствие установленного тарифа осуществляли расчеты  за предоставленные услуги по пропуску вагонов через железнодорожный путь необщего пользования с кадастровым номером 43:16:310117:0064:1173/01/А, что свидетельствует о нарушении указанными лицами  установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования. Осуществления указанных расчетов с ООО «Патриот» подтверждено расходным кассовым ордером № 83 от 09.08.2011, с ООО «Промлеспоставка» - счетами-фактурами, платежными поручениями за 2010 год, приходным кассовым ордером № 34 от 25.08.2010, актом сверки расчетов от 22.12.2010.

Антимонопольным органом доказано и материалами дела подтверждено, что в результате допущенного заявителями нарушения порядка ценообразования ущемлены интересы ООО «Патриот» и ООО «Промлеспоставка».

При таких обстоятельствах суд первой инстанции не имел оснований для удовлетворения заявленных требований о признании незаконным обжалуемого решения Управления.

Частью 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Согласно пункту 3.44 Административного регламента от 25.12.2007 по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого ответчика. В предписании указываются: описание действий, определенных решением, которые ответчик должен осуществить; срок исполнения предписания; срок представления доказательств исполнения предписания.

В обжалуемом предписании ИП Машанову А.Б. и Машановой М.А. предписано прекратить нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ, выразившееся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 1); ООО «Север-Лес» указано в тридцатидневный срок  с момента получения предписания в установленном порядке обратиться в Региональную службу по тарифам Кировской области для установления тарифа на оказание услуг по предоставлению в пользование для прогона (подачи-уборки) вагонов железнодорожного пути необщего пользования, переданного в аренду владельцем Машановой М.А (пункт 2).

Учитывая, что обжалуемое предписание, в том числе в части пункта 1 выдано на основании решение Управления от 01.12.2011, которое не противоречит законодательству, а в части пункта 2 адресовано ООО «Север-лес», а не заявителям, суд первой инстанции не имел оснований для удовлетворения заявленных требований о признании незаконным