Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20.08.2012 по делу n А17-227/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим, в частности, признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Как указано в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

В соответствии с приказом УФАС от 04.07.2005 № 63 Общество включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, по позиции «Деятельность промышленного железнодорожного транспорта» с долей более 65 % в географических границах «Вичугский район, Родниковский район, Кинешемский район Ивановской области».

Таким образом, ОАО «Владпромжелдортранс» занимает доминирующее положение на указанном товарном рынке в рамках обозначенных границ, что не опровергается материалами дела и сторонами в апелляционной инстанции не оспаривается.

Федеральный закон от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» (далее – Закон № 17-ФЗ) в статье 1 определяет, что железнодорожный транспорт в Российской Федерации состоит из железнодорожного транспорта общего пользования, железнодорожного транспорта необщего пользования, а также технологического железнодорожного транспорта организаций, предназначенного для перемещения товаров на территориях указанных организаций и выполнения начально-конечных операций с железнодорожным подвижным составом для собственных нужд указанных организаций.

Устав железнодорожного транспорта регулирует отношения, возникающие между перевозчиками, пассажирами, грузоотправителями (отправителями), грузополучателями (получателями), владельцами инфраструктур железнодорожного транспорта общего пользования, владельцами железнодорожных путей необщего пользования, другими физическими и юридическими лицами при пользовании услугами железнодорожного транспорта общего пользования и железнодорожного транспорта необщего пользования, и устанавливает их права, обязанности и ответственность.

Статья 2 Устава определяет железнодорожные пути необщего пользования как железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд.

Подача и уборка вагонов для грузоотправителей, грузополучателей, не имеющих складов и погрузочно-разгрузочных площадок на непринадлежащих им железнодорожных путях необщего пользования, осуществляются по договору соответственно между грузоотправителями, грузополучателями, перевозчиком и владельцем такого железнодорожного пути необщего пользования. Данный договор устанавливает порядок подачи и уборки вагонов, плату за пользование вагонами, взаимную ответственность сторон.

Статьей 60 Устава железнодорожного транспорта предусмотрено, что отношения между контрагентом (контрагент – грузоотправитель или грузополучатель, а также владелец железнодорожного пути необщего пользования, который в пределах железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего иному лицу, владеет складом или примыкающим к указанному железнодорожному пути своим железнодорожным путем необщего пользования) и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования, регулируются заключенным между ними договором.

При обслуживании контрагента локомотивами, принадлежащими владельцу железнодорожного пути необщего пользования, внесение перевозчику платы за пользование вагонами, контейнерами за время их нахождения у контрагентов осуществляется владельцем железнодорожного пути необщего пользования, если иное не установлено договором между перевозчиком, владельцем железнодорожного пути необщего пользования и контрагентом.

Отношения между контрагентом и перевозчиком при обслуживании железнодорожного пути необщего пользования локомотивами, принадлежащими перевозчику, регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования или договором на подачу и уборку вагонов. Указанные договоры могут быть заключены только при согласии владельца железнодорожного пути необщего пользования.

Таким образом, абзацем 3 названной нормы определено единственное условие, при котором получение  согласия владельца железнодорожного пути необщего пользования на заключение договора на основании статьи 60 Устава является обязательным: обслуживание железнодорожного пути необщего пользования локомотивами, принадлежащими перевозчику.

В соответствии с разъяснением, содержащимся в пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.10.2005 N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" арбитражным судам следует исходить из того, что заключение договоров, связанных с обслуживанием контрагентов, имеющих на железнодорожном пути необщего пользования свои склады, погрузочно-разгрузочные площадки либо примыкающие к железнодорожным путям владельца этих путей свои железнодорожные пути, является обязанностью как этих сторон, контрагентов, так и перевозчика, если перевозчик обслуживает железнодорожный путь необщего пользования своим локомотивом (статья 60 Устава).

То обстоятельство, что согласие владельца железнодорожного пути необщего пользования требуется только в случае обслуживания железнодорожного пути необщего пользования локомотивами, принадлежащими перевозчику, подтверждено ОАО «РЖД» в лице филиала Северная железная дорога при рассмотрении дела антимонопольным органом (протокол заседания комиссии УФАС от 27.09.2011) и отражено в решении антимонопольного органа.

Таким образом, утверждение в апелляционной жалобе об обратном, не основано на нормах права и опровергается имеющимися в деле доказательствами.

ООО «БПС» обратилось к Обществу с просьбой дать согласие на проезд собственного локомотива и вагонов по пути, принадлежащему ОАО «Владпромжелдортранс».

Как указано выше, необходимость получения такового согласия нормативно не предусмотрена.

Ссылка антимонопольного органа в апелляционной жалобе, что ООО «БПС», обращаясь с просьбой дать согласие на проезд своего локомотива по железнодорожным путям необщего пользования Общества, руководствовалось как требованиями ОАО «РЖД», изложенными в письме от 09.02.2011 №31-03/11, так и сложившимися взаимоотношениями с заявителем по оформлению пропуска локомотива ОАО «Владпромжелдортранс» по железнодорожным путям необщего пользования ООО «БПС» в виде простого письменного согласия, не может быть принята судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Письмо ОАО «РЖД» №31-03/11 датировано 09.02.2011, то есть уже после получения третьим лицом ответа ОАО «Владпромжелдортранс» от 02.02.2011 на обращение о даче согласия на проезд локомотива, в связи с чем утверждение ответчика, что ООО «БПС» обращалось с просьбой дать согласие на проезд локомотива, руководствуясь требованиями ОАО «РЖД», несостоятельно и противоречит имеющимся в деле доказательствам.

Ссылка УФАС в жалобе на сложившиеся взаимоотношения третьего лица  с заявителем по оформлению пропуска локомотива ОАО «Владпромжелдортранс» по железнодорожным путям необщего пользования ООО «БПС» в виде простого письменного согласия, сама по себе не свидетельствует о нарушении Обществом конкретного вмененного антимонопольного запрета.

На основе анализа вышеприведенных норм законодательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, не опровергнутому ответчиком в апелляционной жалобе, что право на проезд локомотива через железнодорожный путь, принадлежащий заявителю, должно быть реализовано ООО «БПС» в порядке, установленном статьей 60 Устава железнодорожного транспорта, путем заключения соответствующего договора с Обществом.

В силу пункта 2 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Из этого следует, что акцепту должно предшествовать адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение - оферта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

Вместе с тем из материалов дела следует, что никаких мер к заключению соответствующего договора с Обществом ООО «БПС» не предпринимало, намерение на заключение договора в установленном законом порядке не выражало, предложение о заключении договора Обществу не направляло, доказательств, подтверждающих уклонение заявителя от заключения договора, не представлено.

Напротив, как следует из протоколов заседаний комиссии УФАС, Общество неоднократно подтверждало свое согласие на заключение  договора при предоставлении ООО «БПС» необходимых документов. Данное обстоятельство отражено в решении УФАС, однако  оценка  указанной позиции Общества в решении антимонопольного органа отсутствует. 

При этом ссылка ответчика, что заключение договора на эксплуатацию железнодорожного пути является обязательным для заявителя, не опровергает вышеприведенные выводы, поскольку статья 445 Гражданского кодекса Российской Федерации заключение договора в обязательном порядке также связывает с необходимостью направления оферты.

Выводы оспариваемого решения антимонопольного органа, что адресованный ООО «БПС» ответ от 02.02.2011 воспринят третьим лицом как отказ в проезде его локомотива по путям необщего пользования ОАО «Владпромжелдортранс», в силу изложенных выше обстоятельств не подтверждают нарушение Обществом пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

При отсутствии надлежащим образом выраженного волеизъявления хозяйствующего субъекта, претендующего на осуществление самостоятельной предпринимательской деятельности на свой риск на соответствующем товарном рынке, несовершение лицом, занимающим доминирующее положение, определенных действий, императивно не предписанных законом, не может быть квалифицировано в качестве нарушения вменяемого антимонопольного запрета применительно к имеющимся в деле доказательствам.

Доводы апелляционной жалобы о том, что Общество со своей стороны могло предложить заключить соответствующий договор, разработать и направить третьему лицу проект такого договора, носят не правовой, а рекомендательный характер и не являются юридически значимыми применительно к доказыванию конкретного вменяемого нарушения антимонопольного запрета.

В соответствии с процессуальной обязанностью доказывания Управление должно доказать нарушение Обществом антимонопольного запрета, а не возможность заявителя действовать иным способом в рамках реализации гражданских прав.

Выводы оспариваемого решения антимонопольного органа, что о создании препятствий доступу ООО «БПС» на соответствующий товарный рынок свидетельствует также последующее поведение Общества, также не могут быть приняты судом с учетом имеющихся в деле доказательств.

Аргументы УФАС относительно длительного, за рамками разумных сроков  рассмотрения Обществом направленной в его адрес инструкции о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования, необходимой ООО «БПС» для заключения договора эксплуатации железнодорожного пути с ОАО «РЖД», судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются, поскольку в конкретных обстоятельствах также не свидетельствуют о препятствовании доступу на товарный рынок.

Сроки рассмотрения и согласования инструкции действующим законодательством не определены.

Названная инструкция была разработана третьим лицом и направлена в адрес ОАО «Владпромжелдортранс» 01.06.2011.

24.06.2011 ввиду отсутствия практики по сложившейся ситуации Обществом  направлен соответствующий запрос в Федеральную службу по надзору в сфере транспорта для разъяснения моментов, касающихся взаимодействия организаций, о чем третье лицо было проинформировано письмом от 01.07.2011.

Таким образом, Общество непосредственно после получения проекта инструкции приняло меры к ее изучению, возможному изменению и согласованию, о чем проинформировало ООО «БПС».

Вместе с тем 01.07.2011 железнодорожный путь необщего пользования, принадлежащий ООО «БПС», по передаточному акту был передан ИП Бубнову А.Ю. на основании договора аренды, заключенного 01.05.2011.

04.08.2011 между ОАО «РЖД» и Бубновым А.Ю. был заключен договор №2-162 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования.

Таким образом, уже 01.07.2011 у третьего лица отсутствовала необходимость в утверждении инструкции, как и потребность в пропуске локомотива и заключении договора.

26.09.2011 между ОАО «Владпромжелдортранс» и ИП Бубновым А.Ю. заключен договор о совместной эксплуатации железнодорожного пути, то есть дальнейшие действия заявителя касательно согласования инструкции не могут быть квалифицированы как препятствование ООО «БПС» к доступу на соответствующий товарный рынок. Более того, третье лицо разработало и представило на согласование Обществу названную инструкцию (01.06.2011) уже после подписания договора аренды железнодорожного пути с Бубновым А.Ю. (01.05.2011). Доводы УФАС о подписании договора «задним