Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.10.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«15» октября 2010 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-564/2009

Резолютивная часть постановления объявлена «12» октября  2010  года.

Полный текст постановления изготовлен          «15» октября 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Гуровой Т.С., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания Шкреба К.В.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - общества с ограниченной ответственностью «Дизайн. Проект. Исполнение.»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «05» июля  2010  года по делу №  А33-564/2009, принятое судьей  Сазонцевым С.В.,

установил:

муниципальное дошкольное образовательное учреждение «Танзыбейский детский сад» (далее - истец или МДОУ «Танзыбейский детский сад») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Дизайн. Проект. Исполнение» (далее - ответчик или ООО «Дизайн. Проект. Исполнение») о взыскании 2 008 893 руб. задолженности по муниципальному контракту № 104 от 16.11.2007.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 30 сентября 2009 года принят встречный иск общества с ограниченной ответственностью «Дизайн. Проект. Исполнение» к муниципальному дошкольному образовательному учреждению «Танзыбейский детский сад» о взыскании 677 405 руб. задолженности по оплате выполненных работ по муниципальному контракту № 104 от 16.11.2007.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 05 июля 2010 года исковые требования удовлетворены частично, с общества с ограниченной ответственностью «Дизайн. Проект. Исполнение» взыскано в пользу муниципального дошкольного образовательного учреждения «Танзыбейский детский сад» 1 084 947 руб. 00 коп. основного долга; в пользу общества с ограниченной ответственностью «Независимая экспертиза - 42 397 руб. 85 коп. расходов на проведение экспертизы. В остальной части иска отказано. С муниципального дошкольного образовательного учреждения «Танзыбейский детский сад» взыскано  в пользу общества с ограниченной ответственностью «Независимая экспертиза»              12 102 руб. 15 коп. расходов на проведение экспертизы. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, указав следующее:

- между документами, представленными истцом и ответчиком по первоначальному иску имеются существенные разногласия в суммах оплаты по актам. В копиях актов выполненных работ и локальных смет, представленных истцом, стоит индекс определения сметной стоимости строительно-монтажных работ 3 квартала 2007 года. В документах (подлинных), представленных ответчиком по первоначальному иску, подписанных уполномоченным лицом, что не оспаривает истец, стоит индекс определения сметной стоимости строительно-монтажных работ 4 квартала 2007 года. Данные разногласия являются существенными и в судебном заседании суда первой инстанции они не устранены Документы, представленные истцом, заверены ненадлежащим лицом;

- суд первой инстанции не исследовал условия муниципального контракта № 104 от 16 ноября 2007 года, а сразу сослался на заключение эксперта, который не вправе давать юридическую оценку фактам;

-основанием выводов суда первой инстанции послужили результаты судебно-строительной экспертизы по стоимости работ, без учета экономии подрядчика;

- суд первой инстанции не указал, по какой причине за основу взята стоимость выполненных работ в ценах третьего квартала 2007 года, хотя в материалы дела представлены подлинные документы, подтверждающие оплату заказчиком по ценам четвертого квартала 2007 года;

- дополнительные работы, принятые по акту выполненных работ № 14 в сумме 427 608 руб., ответчиком по встречному иску оплачены не были. Согласно пункту  1.3 муниципального контракта № 104 от 16 ноября 2007 года оплата дополнительных работ в пределах 10% от стоимости контракта предусмотрена, и заказчиком подписан акт выполненных работ. Таким образом, обязательство по оплате у МДОУ «Танзыбейский детский сад» возникло с момента подписания акта. Данная сумма не должна входить в стоимость муниципального контракта, поскольку эти работы в локальной смете не оговорены, а выполнены как дополнительные работы с предварительного согласия заказчика. Общая сумма выплат МДОУ «Танзыбейский детский сад» в пользу ООО «Проект, Дизайн. Исполнение» составляет 7 777 915 +427 698 = 8 205 613 руб.

В отзыве на апелляционную жалобу истец указал следующие возражения против апелляционной жалобы:

- копии документов заверены надлежащим  лицом. Оригиналы документов по комплексному ремонту МДОУ «Танзыбейский детский сад» были изъяты БЭП ОВД по Ермаковскому району;

-в подтверждение факта выполнения работ по муниципальному контракту подрядчиком представлены акты о приемке выполненных работ на общую сумму 8 242 971рублей. Согласно локально-сметному расчету, являющемуся неотъемлемой частью муниципального контракта расчет стоимости работ выполнен с учетом индекса 3 квартала 2007 года, так как данный индекс согласован сторонами в смете.  Муниципальным контрактом не предусмотрено изменение индекса на срок действия контракта. Любое изменение и дополнение к муниципальному контракту имеет силу только в том случае, если оно оформлено в письменном виде и подписано обеими сторонами;

- в локальных сметных расчетах по капитальному ремонту Танзыбейского сада были выявлены ошибки в подсчете НДС, что повлекло завышение стоимости СМР по капитальному ремонту Танзыбейского сада.

Стороны, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, представителей не направили. МДОУ «Танзыбейский детский сад» направило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. Дело рассматривается отсутствие представителей сторон  в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

16.11.2007 между МДОУ «Танзыбейский детский сад» (заказчик) и ООО «Дизайн. Проект. Исполнение» (подрядчик (исполнитель)) заключен муниципальный контракт № 104 на выполнение работ для муниципальных нужд, в соответствии с пунктом 1.1. которого заказчик поручает, а подрядчик (исполнитель) принимает на себя обязательства выполнить работы комплексный капитальный ремонт объекта МДОУ «Танзыбейский детский сад», заказчик - принять и оплатить указанные работы по условиям контракта.

Объем и содержание работ определяется сметой для выполнения работ, являющейся неотъемлемой частью контракта (пункт 1.2. контракта).

В пункте 1.3. контракта указано, что в случае выявления потребности в дополнительных работах, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом, или при прекращении потребности предусмотренной части работ заказчик вправе в одностороннем порядке изменить не более чем на 10% объем всех работ, предусмотренных пунктом 1.2. контракта.

Пунктом 2.1. контракта предусмотрено, что стоимость работ по контракту составляет 8 400 000 руб.

В материалы дела представлены локальные сметные расчеты № 1-15 на общую сметную стоимость                     8 242 971 руб., а именно: 4 069 166 руб., 224 183 руб., 232 133 руб., 1 511 370 руб., 193 876 руб., 477 226 руб., 112 312 руб., 423 007 руб., 757 776 руб., 241 922 руб.

Представлен Локальный сметный расчет на дополнительные работы на сумму 157 029 руб.

Заказчик по согласованию с подрядчиком (исполнителем) вправе изменить не более чем на 10% стоимость работ, установленных пунктом 2.1. контракта, пропорционально объему дополнительных работ или объему части работ, определенному пунктом 1.3. контракта (пункт 2.2. контракта).

Согласно пункту 2.3. контракта оплата осуществляется на основании протокола рассмотрения от 18 октября 2007 года путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика (исполнителя) поэтапно с авансовым платежом не более 20% от стоимости контракта, на основе представленных актов приемки выполненных работ.

В соответствии с пунктом 3.1. контракта сроки выполнения работ по контракту:

Дата начала выполнения работ 16 ноября 2007 года.

Дата завершения работ 20 декабря 2007 года.

Пунктом 6.2. контракта предусмотрено, что в случае обнаружения недостатков в выполненных работах заказчик вправе потребовать от подрядчика (исполнителя):

- безвозмездного устранения недостатков в срок, установленный пунктом 5.3. контракта;

- соответствующего уменьшения установленной цены;

- возмещения понесенных заказчиком расходов по исправлению недостатков своими силами или силами третьих лиц.

Истцом перечислено ответчику по контракту 8 242 971 руб. платежными поручениями № 1 от 20.11.2007 на сумму 1 680 000 руб., № 19 от 26.12.2007 на сумму 6 562 971 руб.

В подтверждение факта выполнения ответчиком работ по контракту в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ №№ 1-15 : за декабрь 2007 года на сумму 2 500 921 руб. за декабрь 2007 года на сумму 939 791 руб. 01 коп., за декабрь 2007 года на сумму 126452 руб., за декабрь 2007 года на сумму 90 609 руб. 75 коп., за декабрь 2007 года на сумму 797 394 руб. за декабрь 2007 года на сумму 166 734 руб., за декабрь 2007 года на сумму 262 453 руб., за декабрь 2007 года на сумму 1 030 руб., за декабрь 2007 года на сумму 369 823 руб. за декабрь 2007 года на сумму 19 072 руб., за декабрь 2007 года на сумму 175 486 руб., за декабрь 2007 года на сумму 383 424 руб.

Согласно акту комиссии по проверке исполнения муниципального контракта о проведении капитального ремонта здания детского сада в п. Танзыбей от 12.05.2008 при замерах объемов фактически выполненных работ и произведении сравнения фактических финансовых затрат с затратами, предъявленными подрядчиком заказчику по форме КС-2 установлена разница в сумме 2 008 893 руб.

В акте комиссии по проверке качества выполненных объемов работ на объекте «Капитальный ремонт здания детского сада в п. Танзыбей» от 12.05.2008 указаны недоделки и дефекты, подлежащие устранению подрядчиком.

Истцом направлена ответчику претензия с требованием возмещения ущерба за выявленные недоделки и дефекты по контракту в сумме 2 008 893 руб., либо устранить выявленные недоделки и дефекты.

Поскольку ущерб в сумме 2 008 893 руб. ответчиком истцу не возмещен, выявленные недоделки и дефекты по выполненным работам по контракту не устранены, МДОУ «Танзыбейский детский сад» обратилось в арбитражный суд с требованием о взыскании с ООО «Дизайн. Проект. Исполнение» 2 008 893 руб. задолженности.

ООО «Дизайн. Проект. Исполнение» обратилось к МДОУ «Танзыбейский детский сад» со встречным иском о взыскании 677 405 руб. задолженности. В обоснование требований ООО «Дизайн. Проект. Исполнение» ссылается на выполненные и не оплаченные МДОУ «Танзыбейский детский сад» работы по актам №№ 13-15 за ноябрь и декабрь 2007 на общую сумму 677 405 руб. (акты представлены в материалы дела):

- № 13 - на сумму 50 257 руб.;

- № 14 – на сумму 241922 руб.;

- № 15 - на сумму 427 608 руб.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 15 октября 2009 года по ходатайству истца назначена судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено Мулявиной Надежде Ивановне (ООО «Независимая экспертиза»), установлен срок экспертизы до 04.12.2009.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли объем фактически выполненных работ по муниципальному контракту № 104 от 16.11.2007 объему работ, указанных в Актах о приемке выполненных работ №№ 1-13 от 20.12.2007? Если не соответствуют, указать виды, объемы и стоимость этих работ;

2) Если работы выполнены некачественно, то какова стоимость устранения недостатков выполненных работ, а также какова стоимость качественно выполненных работ исходя из условий муниципального контракта № 104 от 16. 11.2007 и сметы.

В материалы дела поступило экспертное заключение № 20/08/12 от 08.12.2009.

При проведении экспертизы не были использованы экспертом новые доказательства, представленные сторонами в материалы дела: локальный сметный расчет по муниципальному контракту № 104 от 16.11.2007, акты приемки выполненных работ № 15, акты освидетельствования скрытых работ, журнал производства работ. В связи с чем, ответы на поставленные вопросы являются неполным.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 15 февраля 2010 года по делу назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено Мулявиной Надежде Ивановне (ООО «Независимая экспертиза»), установлен срок проведения дополнительной экспертизы - до 12.03.2010.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1)   Соответствует ли объем фактически выполненных дополнительных работ по муниципальному контракту № 104 от 16.11.2007 объему работ, указанных в Актах о приемке выполненных работ №№ 1-15 от 20.12.2007, с учетом локального сметного расчета? Если не соответствуют, указать виды, объемы и стоимость этих работ;

2)   Если работы выполнены некачественно, то какова стоимость устранения недостатков выполненных работ, а также какова стоимость качественно выполненных работ исходя из условий муниципального контракта № 104 от 16.11.2007 и сметы?

В экспертном заключении №23/29/03 экспертом Мулявиной Н.И. даты следующие ответы на поставленные судом вопросы: Ответ на первый вопрос:

- объемы фактически выполненных дополнительных работ, указанные в Актах о приемке выполненных работ №№ 1-15 от 20.12.2007 согласно муниципальному контракту № 104 от 16.11.2007 частично не соответствуют локальному сметному расчету;

- данные сводного расчета соответствия фактически выполненных работ локальным сметным расчетам согласно контракта приведены в таблице № 1 экспертного заключения;

- соответствие фактически выполненных работ локальным сметным расчетам согласно контракта по видам, объемам и стоимости пообъектно приведены в Приложении № 3 экспертного заключения;

- стоимость работ по контракту составляет 8 400 000 руб. В сметах завышен НДС на сумму                 482 683 рубля;

- стоимость работ по актам №№ 1-15 о приемке выполненных работ за декабрь 2007 г., представленных ООО «ДТИ» с коэффициентом пересчета