Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.02.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

закона. Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права (статья 384 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 391 Гражданского кодекса Российской Федерации перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора. Новый должник вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником (статья 392 Гражданского кодекса Российской Федерации).

27.02.2009 общество с ограниченной ответственностью «ИСТОК Т-92», общество с ограниченной ответственностью «Новалэнд» и общество с ограниченной ответственностью «Приток-2» заключили соглашение об уступке, согласно которому стороны пришли к соглашению о передаче ответчику обязательства общества с ограниченной ответственностью «ИСТОК Т-92» по договору строительного подряда № 16/08 от 25.08.2008.

Таким образом, произошла перемена лиц в обязательстве с передачей всех прав и обязанностей, входящих в содержание обязательственных правоотношений по договору № 16/08 от 25.08.2008 от общества с ограниченной ответственностью «ИСТОК Т-92» обществу с ограниченной ответственностью «Новалэнд», в связи с чем  предъявление исковых требований о взыскании задолженности за выполненные работы к новому должнику является правомерным.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Истец ссылается на выполнение работ по строительству инженерных сетей п. «Новолэнд» (вторая улица), представив акты о приемке выполненных работ № 1 от 26.09.2008, № 2 от 27.10.2008, № 3 от 20.11.2008, № 4 от 30.11.2008, № 3/08 от 30.10.2008. Указанные акты, а также справки о стоимости выполненных работ подписаны истцом и обществом с ограниченной ответственностью «ИСТОК Т-92» без замечаний.

В соответствии с пунктом 12 Информационного  письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации   от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал, что после фактической приемки работ ответчиком выявлено, что при промерзании почвы эксплуатация инженерных сетей канализации и водопровода коттеджного поселка «Новалэнд» невозможна. В подтверждение данного обстоятельства в материалы дела ответчиком представлен акт без даты (л.д.35, т.1), составленный комиссией из представителей неустановленных организаций, согласно которому глубина заложения  трубопроводов вводных от колодца  в дом (водопроводные сети  по улице № 2)  составляет от 174 до 180 см., что может привести  к промерзанию трубопроводов в зимний период, а также акт с участием представителей ООО «Строительная компания «Исток», ООО «ПолимермонтажСервис», утвержденный директором ООО «Новалэнд» о глубине заложения вводных трубопроводов от 1,61 м до 2,46 м при глубине промерзания 2,5 м.

В отзыве на иск (л.д. 17 том 1) ответчик пояснил, что поскольку истец в сроки, установленные претензией от 14.09.2009, для составления двусторонних актов соответствия фактических объемов и качества выполненных работ актам о приемки выполненных работ не явился, недоделки (дефекты) в выполненных работах не устранил, оплате работы не подлежат.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно объемов, стоимости и качества выполненных работ, определением Арбитражного суда Красноярского края от 29 января 2010 года по ходатайству ответчика правомерно назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой  поручено ОАО «Научно-технический прогресс». По итогам данной экспертизы экспертами сделан вывод о несоответствии объема и перечня работ по актам выполненных работ формы КС-2   объемам и перечню работ по локальным сметным расчетам на вторую и третью улицу, а также о вывод о нулевой стоимости фактически выполненных работ в связи с выявленными дефектами и недостатками выполненных работ.

Истец в возражениях на экспертное заключение указал, что в нарушение части 2 статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при проведении экспертизы не обеспечено право общества с ограниченной ответственностью «Приток-2» присутствовать при проведении экспертизы.

Действительно, истец не присутствовал при проведении данной экспертизы. Однако, суд признает обоснованным довод ответчика о том, что часть 2 статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает право лица, участвующего в деле, присутствовать при проведении экспертизы, но не устанавливает обязанность эксперта уведомлять его об этом.

Вместе с тем, арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции обоснованно не принято указанное экспертное заключение в качестве надлежащего доказательства по делу в связи со следующим.

Из результатов экспертизы от 05.07.2010 следует, что ни одно участка сетей вскрыто не было для замера глубины заложенного трубопровода.

В данном экспертном заключении эксперт указал, что «…на экспертизу не представлена техническая документация, а также проектная документация на наружные сети водоснабжения и канализации, а также вертикальную планировку участка. Представленная исполнительная схема не дает полной картины, насколько правильно положены трубопроводы.».

При таких обстоятельствах вывод экспертов о том, что трубопроводы заложены в грунт в зоне промерзания, необоснован.

Выводы экспертов о несоблюдении уклонов трубопроводов, глубине заложения трубопроводов питьевой воды, неверном выполнении уклонов трубопроводов канализации на выпусках  сделаны при отсутствии указания на метод определения данных недостатков, без указания участков, на которых выявлены недостатки, а также без указания,  в каких колодцах не произведена заделка стыков сборных элементов.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом истца о том, что такое указание  эксперта о недостатках выполненных работ относительно выполненных элементов как «во многих (почти во всех)», «в большинстве случаев» носит неконкретный, неопределенный характер.

Кроме того, вывод экспертов о том, что все выполненные работы подлежат вскрытию и переделкам, противоречит самому методу исследования объемов выполненных работ без вскрытия.

В качестве довода о том, что экспертное заключение не подлежит принятию судом в качестве надлежащего доказательства по делу, истец кроме того указал, что экспертное заключение от 05.07.2010 подписано М.П. Сашко,  и в нарушение пункта 4 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации результаты экспертизы от 05.07.2010 не содержит записи о предупреждении данного лица об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Согласно части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Как следует из материалов дела, истец заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы (л.д. 157 том 2), которое было удовлетворено судом.

По результатам повторной строительно-технической экспертизы от 11.10.2010 экспертом сделаны следующие выводы:

объем работ, указанный в актах выполненных работ формы КС-2: № 1 от 26.09.2008, № 2 от 27.10.2008, № 3 от 20.11.2008, № 4 от 30.11.2008 не соответствует локальным сметным расчетам №1-08 и №2-08, что обусловлено частичным выполнением предусмотренных локальными сметными расчетами объемов работ. Так, по локальным сметным расчетам №1-08 и №2-08 задано работ на сумму 7 924 282 руб., выполнено и предъявлено к оплате по актам выполненных работ формы КС-2: № 1 от 26.09.2008, № 2 от 27.10.2008, №3 от 20.11.2008, № 4 от 30.11.2008  работ  на сумму 4 211 452 руб. 64 коп. Не выполнены и не предъявлялись к оплате работы на сумму                3 712 829 руб. 36 коп. (7 924 282 руб. - 4 211 452 руб. 64 коп.);

- объем и стоимость невыполненных по локальным сметным расчетам №1-08 и №2-08 работ составил  3 712 829 руб. 36 коп.;

- с учетом объема выполненных видимых и скрытых работ и требований, предъявляемых к качеству таких работ, подлежат оплате работы на сумму 4 014 130 руб. 64 коп.

-  не подлежат оплате работы на сумму 197 322 руб. (данная сумма исключена истцом из размера исковых требований).

В экспертном заключении отражено (л.д. 4 том 2), что при проведении экспертизы  присутствовали представители ООО «Новалэнд» Сидоров Д.С., Андрекус А.О. и ООО «Приток-2» Семенов С.Ю., Савинкин Д.С.

Экспертом установлено, что на момент проведения экспертизы инженерные сети водоснабжения по 2-й и 3-й улице поселка Новалэнд функционировали и эксплуатировались ООО «Новалэнд».

ООО «Новалэнд» было предложено дать письменное согласие судебному эксперту на разработку (вскрытие) грунтов в местах, определенных экспертом (уведомление получено ООО «Новалэнд» 03 сентября 2010 года). На период проведения экспертизы такое письменное согласие эксперту не дано, в связи с чем разработка (вскрытие) грунтов не производилось.

Учитывая, что сети функционировали на момент обследования, выполнены последующие виды работ (закольцевание магистрального трубопровода), эксперт пришел к выводу о  выполнении работ, отвечающих требованиям заказчика и строительных норм и правил, в сумме 4 014 130 руб. 64 коп.

Учитывая, что производство и первоначальной и повторной экспертиз без разработки грунтов осуществлялось с ведома и по инициативе ответчика, суд апелляционной инстанции полагает, что  повторное  экспертное заключение, учитывая проведение обследования в присутствии обеих сторон, составлено с соблюдением требований статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  является ясным и полным, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения эксперта у суда апелляционной инстанции отсутствуют. Поэтому, суд первой инстанции обоснованно положил в основу обжалуемого судебного акта указанное экспертное заключение.

Возражения ответчика на результаты повторной экспертизы сводятся фактически к  доводам о некачественности выполненных скрытых работ со ссылкой на требования СНиП 2.04.02-84 и СНиП 2.04.03-85 и к необходимости повторного выполнения всего объема работ и приобретения материалов. При этом ссылка эксперта на отсутствие разрешения ООО «Новалэнд» на производство экспертизы с разработкой грунтов ответчиком не опровергнута.

Таким образом, учитывая факт функционирования инженерных сетей в момент проведения повторной экспертизы в присутствии представителей истца и ответчика, ответчик не доказал, что трубопровод проложен на глубине промерзания, что исключает нормальную эксплуатацию инженерных сетей. Иные представленные в материалы дела документы (акт без даты (л.д.35, т.1), составленный комиссией из представителей неустановленных организаций, согласно которому глубина заложения  трубопроводов вводных от колодца  в дом (водопроводные сети  по улице № 2)  составляет от 174 до 180 см., что может привести  к промерзанию трубопроводов в зимний период, а также акт с участием представителей ООО «Строительная компания «Исток», ООО «ПолимермонтажСервис», утвержденный директором ООО «Новалэнд» о глубине заложения вводных трубопроводов от 1,61 м до 2,46 м при глубине промерзания 2,5 м) данное обстоятельство не подтверждают, поскольку составлены без участия представителя истца. Кроме того, выводы, содержащиеся в актах, о возможности промерзания трубопроводов, носят вероятностный характер.

Кроме того, согласно 4.8. СНиП 2.04.03-85 наименьшую глубину заложения канализационных трубопроводов необходимо принимать на основании опыта эксплуатации сетей в данном районе. При отсутствии данных по эксплуатации минимальную глубину заложения лотка трубопровода допускается принимать: для труб диаметром до 500 мм - на 0,3 м; для труб большего диаметра - на 0,5 м менее большей глубины проникания в грунт нулевой температуры, не менее 0,7 м до верха трубы, считая от отметок поверхности земли или планировки. Наименьшую глубину заложения коллекторов с постоянным (малоколеблющимся) расходом сточных вод необходимо определять теплотехническим и статическим расчетами. Минимальную глубину заложения коллекторов, прокладываемых щитовой проходкой, необходимо принимать не менее 3 м от отметок поверхности земли или планировки до верха щита. Трубопроводы, укладываемые на глубину 0,7 м и менее, считая от верха трубы, должны быть предохранены от промерзания и повреждения наземным транспортом. Максимальную глубину заложения труб, а также коллекторов, прокладываемых щитовой проходкой или горным способом, надлежит определять расчетом в зависимости от материала труб, грунтовых условий, метода производства работ.

Таким образом, глубина заложения трубопроводов зависит от нескольких факторов – наличие опыта эксплуатации сетей в данном районе, наличия материалов, предохраняющих от промерзания и повреждения наземным транспортом, материала труб.

При этом следует принять во внимание, что работы выполнялись на основании рабочего проекта, выданного в производство работ  (л.д. 156 том 2), согласованного заказчиком – ООО «Исток Т-92».

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание также то обстоятельство, что с момента выполнения работ прошло два полных зимних сезона, однако доказательств промерзания трубопроводов ответчиком не было представлено.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном