Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.02.2011 по делу n А33-2805/2009. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

01 марта   2011 года

Дело №

А33-2805/2009к11

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «24» февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          «01» марта 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Радзиховской В.В.,

судей: Белан Н.Н.,  Магда О.В.,

при ведении протокола  судебного заседания  секретарём  Ахметшиной  Г.Н.,

при участии:

от должника -  Котляровой Н.А. – представителя по доверенности от 20.12.2010;

от Новоселова Е.А. - Сапеги А.С. – представителя по доверенности от 06.10.2009; от  кредитора КОО «Наира  Интерпрайзиз Лимитед» - Бурханова Р.Р. - представителя по доверенности от 04.02.2011, Феськив Е.В. – представителя по доверенности от 02.06.2010;

от Гауфа С.Ю. - Мельников В.Ю. - представителя  по  доверенности  от 07.09.2009 (после  рассмотрения  ходатайства  представителя   Новоселова Е.А.  о  допросе  Мельникова В.Ю. в  качестве  свидетеля  по  делу);

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Компании с ограниченной ответственностью «Наира  Интерпрайзиз Лимитед»,  закрытого акционерного общества «Сибстоун»  на определение Арбитражного суда  Красноярского края от 28 апреля 2010 года по делу № А33-2805/2009к11, принятое судьей Мозольковой Л.В.,

установил:

определением арбитражного суда Красноярского края  от 03.07.2009 на  основании   заявления акционерного инвестиционного коммерческого банка «Енисейский объединенный банк» (ЗАО) отношении закрытого акционерного общества «Сибстоун» введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Малаев Хамит Саитович.

          В Арбитражный суд Красноярского края поступило заявление Новоселова Евгения  Александровича о включении в реестр требований кредиторов задолженности в размере 609 190 971 руб. В дальнейшем  кредитор  уточнил  сумму  задолженности  и  просил  включить  в  реестр  требований  кредиторов  должника  607053471  рубль.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 28 апреля 2010 года в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Сибстоун» включено требование Новоселова Е.А.  в размере  361 030 006 рублей 50  копеек,  в  том числе  основного  долга 240 686 671  рубль. В  удовлетворении  остальной  части  требования   отказано.

Не согласившись с данным определением, должник и Компания с ограниченной ответственностью «Наира  Интерпрайзиз Лимитед» обратились с апелляционными жалобами, в которых просят определение суда первой инстанции отменить. В апелляционной жалобе должник указывает на то, что сумму 70 миллионов  рублей   по договору займа от 20.05.2006   не  получал.

Должник  считает   кредитный договор  от  20.05.2006  недейстивтельным  и  незаключенным, поскольку в  качестве  кредитора  выступает не  кредитная  организация,  а  физическое  лицо, денежные  средства  по  данному договору  не  передавались  должнику. Должник  полагает, что  отказав  в  проведении почерковедческой  экспертизы, суд   фактически   отказал  в  принятии  мер  по  проверке  обоснованности заявления  о  фальсификации  доказательств, сославшись на то, что  достоверность подписи в  квитанции к  приходному кассовому  ордеру  подтверждается  несуществующим  признанием  должником  факта   получения денег и  исключенным  доказательством  из  дела  доказательств  их  возврата. Начисление  пени  на  сумму  процентов  в  договоре от  20.05.2006   не  предусмотрено, кроме  того,  проценты начисляются на  сумму   основного  долга   в течение  года. Должник  считает, что  проценты по  договору  от 18.10.2006   уплачены должником. Судом  не  указано,  какую  сумму, исходя  из  какого договора,    суд признает  обоснованной.

КОО «Наира Интерпрайзиз Лимитед» полагает, что   суд  не  исследовал  все  обстоятельства существенные  для  дела (заявление  о  фальсификации  квитанции к  приходно-кассовому  ордеру №  115 от 20.05.2006, записи  о  поступлении  70000000   рублей  в кассовой  книге не  имеется, 20.05.2006  - суббота и  бухгалтерия  должна  была  работать в  субботу  по  приказу  руководителя, не  обоснованно  отказано  в  проведении  почерковедческой экспертизе),  не  оценил   все  обстоятельства  позволяющие   установить  факт   реальности   исполнения  Новоселовым  Е.А.  кредитного  договора  от 20.05.2006. Вывод  суда  о  том, что  должник   злоупотребляет  своим  правом  и  его  действия  приведут к затягиванию   рассмотрения  дела, а  также  к  нарушению  прав  кредиторов не соответствует   фактическим  обстоятельствам  дела, так  в  ответе  ЭКУ ГУВД по  Красноярскому краю  указано  о  возможности  проведения  почерковедческой  экспертизы  в  течение  2  месяцев.

Учитывая, что одним из основанных доводов подателей жалоб является довод о том, что должник  не  получал  сумму  70 миллионов  рублей  по  договору займа  от 20.05.2006, а  также должником  оспаривается  подпись в  квитанции к приходно-кассовому  ордеру  № 115 от 20.05.2006;  с  учетом  этого в  суд  первой  инстанции руководителем  должника подавалось   заявление   о  фальсификации квитанции к приходно-кассовому ордеру № 115 от 20.05.2006 (т.4 л.д. 91, 96, 97) отказом Новоселова   Е.А.  об  исключении  оспариваемого  доказательства из  числа   доказательств по  делу,  судом  апелляционной   инстанции  удовлетворено  ходатайство КОО  «Наира Интерпрайзиз Лимитед»  и  назначена судебно-почерковедческая экспертиза на предмет установления подлинности подписи руководителя ЗАО «Сибстоун» Шапочкина С.Г., проставленной в квитанции к приходно-кассовому ордеру № 115 от 20.05.2006, проведение экспертизы поручено эксперту Сибирского регионального центра судебной экспертизы Министерства юстиции России Сердюк Р.А.

Согласно заключению экспертов  от 08.11.2010 № 1570/5-3, № 1947/5-3 почерковедческое  исследование  квитанции  к приходно-кассовому ордеру № 115 от 20.05.2006 проведено  государственным судебным экспертом  Сибирского регионального  центра судебной экспертизы Министерства юстиции России Сердюк  Р. А. Из  выводов данного заключения  следует, что  подпись от   имени  Шапочкина  Сергея Германовича  в квитанции  к приходно-кассовому ордеру № 115 от 20.05.2006, расположенная в  нижней части  документа, выполнена  Шапочкиным  Сергеем Германовичем (л. 2-4, 7 заключения).

Кроме  того, в  процессе  производства почерковедческой экспертизы  были  выявлены обстоятельства, в  соответствии  с  которыми  и  на  основании   статьи  86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по  инициативе  экспертов  был  поставлен  дополнительный вопрос: не изготовлен  ли  исследуемый  документ - квитанция  к приходно-кассовому ордеру № 115 от 20.05.2006,  с  использованием  фрагмента  другого  документа   путем  монтажа.

При этом  техническое  исследование квитанции  к приходно-кассовому ордеру № 115 от 20.05.2006 по  дополнительному  вопросу, поставленному  экспертами, проведено государственным судебным  экспертом  Сибирского регионального  центра судебной экспертизы Министерства юстиции Мариной Ларисой Васильевной.

Из выводов  эксперта Мариной Л.В.  следует,  что  квитанция  к приходно-кассовому ордеру № 115 от 20.05.2006 соответствует документу, изготовленному  способом  монтажа с использованием  другого документа, а  именно путем  вырезания  фрагмента  нижней  части  документа свободной  от  текста  с  подписью Шапочкина С.Г., переворачиванием  этого  фрагмента  таким  образом, чтобы  подпись  разместилась в  его  нижней  части и  последующей   допечаткой  текста  бланка и переменных  реквизитов квитанции. При этом  подпись  на  квитанции  размещается  в  перевернутом  виде (л. 4- 7 заключения).

3.10.2010 и 21.10.2010  в Третий арбитражный апелляционный суд  от Карпенко Ю.К. поступило  заявление  о фальсификации квитанции к приходно-кассовому ордеру №115 от 20.05.2006, из которого  следует, что  по  сведениям Грянкина  А.Н.  (представителя Новоселова Е.А. в суде первой  инстанции)  квитанция приходно-кассовому ордеру № 115 от 20.05.2006 изготовлена Грянкиным  А.Н.  путем нанесения  текста  на  чистую  часть  листа, на  которой уже  имелась  подпись  Шапочкина  С.Г. Для проверки  указанного заявления  Карпенко Ю.К. заявил   ходатайство о  проведении  технико-криминалистической экспертизы  на  предмет  установления  последовательности  выполнения  текста  и подписи в указанной  квитанции.

Учитывая,  что  только в  суде  апелляционной  инстанции  стало  известно о возможности  изготовления квитанция  к приходно-кассовому ордеру № 115 от 20.05.2006   путем  монтажа  с  использованием   иного документа, кроме  того, подпись Шапочкина С.Г.  выполнена в  перевернутом  виде, суд апелляционной  инстанции в  силу  статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  указанную  причину  для  подачи  заявления  о  фальсификации  в  суде  апелляционной  инстанции  посчитал  уважительной  и   определил  о необходимости  проверки   достоверности заявления о фальсификации доказательства.

В соответствии со статьёй 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Новоселова Е.А. и Карпенко Ю.К.  разъяснены уголовно-правовые последствия, предусмотренные статьей 303, частью 1 статьи 306 и пунктом 1 статьи 129 Уголовного кодекса Российской Федерации (приложения к  протоколу  судебного  заседания от 01.12.2010). Новоселов   Е.А. отказался  исключить  оспариваемое  доказательство из  числа   доказательств по  делу.

Для  проверки  заявления о фальсификации судом   апелляционной  инстанции   удовлетворено  ходатайство   о    проведении судебно-технической экспертизы на предмет изготовления   квитанции к приходно-кассовому  ордеру  № 115 от 20.05.2006 и,  учитывая, стаж  работы  экспертов, поручил проведение экспертизы государственному эксперту  Экспертно-криминалистическому центру ГУВД по Красноярскому краю  Федонову  Владимиру Викторовичу. Перед экспертом поставлены  вопросы:

1) Не  изготовлена  ли квитанция  к  приходно-кассовому ордеру № 115 от 20.05.2006 с  использованием  фрагмента  другого  документа путем монтажа?

2) Имеются ли на   квитанции  к  приходному кассовому ордеру № 115 от 20.05.2006 следы другого документа?

3) Одновременно или нет произведена  подпись  и изготовлен  печатный текст квитанции к  приходному кассовому ордеру № 115 от 20.05.2006?

4) Могла быть  изготовлена  квитанция  к  приходно-кассовому ордеру № 115 от 20.05.2006 путем  нанесения печатного текста  на чистый лист  бумаги (на  часть  листа,  вырезанного  из  другого  документа) имеющей  подпись?

5) Мог ли  текст квитанции  к  приходно-кассовому ордеру № 115 от 20.05.2006 нанесен позднее  подписи?

В заключении № 8796  от 13.12.2010  эксперт Экспертно-криминалистического центра ГУВД по Красноярскому краю  Федонова  В. В.  сделал  следующие  выводы:

«1, 2, 4, 5.  Квитанция  к приходно-кассовому  ордеру изготовлена  путем  монтажа  (подпись  и  оттиск печати  расположены под   печатным  текстом), с  последующим   вырезанием. Следов  другого документа  (наличие   посторонних   штрихов  фрагментов не  входящих  в  содержание   исследуемого   документа, т.е. штрихов первоначального  документа), не   обнаружено.

Данная  квитанция  могла  быть   изготовлена   как  путем   нанесения   печатного   текста на   чистый   лист   бумаги  имеющей  подпись и  отттиск   печати, так и  путем  нанесения  печатного   текста  на  часть   листа   документа   имеющего   подпись  и  оттиск   печати. Однако, ответить   в  более   конкретной  форме  не представилось  возможным, в  связи   с  отсуствием  соответствующих  диагностических  признаков.

3. ответчить  на  поставленный  вопрос не  представляется  возможным в  виду  отсутствия   методики  по решению   вопроса   об   абсолютной  давности, т.е.  конкретной  дате,  либо   временном   промежутке   времени  нанесения   реквизитов  документа.».

В  связи  с  удовлетворением  ходатайства    представителя Новоселова Е.А. Сапеги А.С.    в  судебном  заседании   заслушан  эксперт    Федонов В.В., проводивший  судебно-техническую экспертизу  на предмет изготовления   квитанции к приходно-кассовому  ордеру  № 115 от 20.05.2006,  при этом эксперт  пояснил, что   следов другого документа на квитанции не имеется. На вопрос суда эксперт Федонов В.В. пояснил, что квитанция изготовлена путем монтажа, так как оттиск печати  и подпись расположены под печатным текстом.

Судом апелляционной   инстанции отказано  в  удовлетворении    ходатайства представителя Новоселова Е.А. Сапеги А.С.  о назначении судебной бухгалтерской экспертизы.

В  связи   с удовлетворением  судом апелляционной   инстанции ходатайства представителя Новоселова Е.А. Сапеги А.С., заслушан  в  качестве  свидетеля генеральный директор ООО «Аудиторская компания «Норд» Левковской Н.В.  о факте проведения аудиторской проверки в  отношении  должника  в  2008 г.

       На вопрос суда Левковская Н.В. пояснила, что с 2002 года занимает должность директора ООО «Аудиторская компания «Норд», также пояснила, что отношении ЗАО «Сибстоун» проводилась аудиторская проверка за четыре года (три предшествующих года и текущий год)  с сентября 2008 года (продолжительностью в несколько месяцев) в рамках предварительного договора заключенного между  Гауфом С.Ю. и ООО «Аудиторская компания «Норд», в приложении к которому имеется техническое задание с указанием задания: определить чистые активы; наличие   документального подтверждения сведений, отраженных в бухгалтерской налоговой отчетности; указать какие обязательства возникли бы у покупателя в случае заключения основного договора. Документы для проверки предоставлялись ЗАО «Сибстоун» и принимались и возвращались документы по акту приема-передачи. Аудиторская проверка была не завершена в связи с просьбой  ЗАО «Сибстоун»  вернуть документы. На вопрос суда пояснила, что кассовые документы, в том числе приходно-кассовые ордера проверялись аудитором. По поводу квитанций к приходно-кассовому ордеру, имеющихся в материалах дела предположительно пояснила, что данные документы не проверялись, так как у ЗАО «Сибстоун» таких документов не было (квитанции к приходно-кассовому ордеру хранятся у носителя денежных средств).  На вопрос представителя кредитора Новоселова Е.А. Сапеги А.С. свидетель  Левковская Н.В. пояснила, что электронная база данных закрытым акционерным обществом «Сибстоун» для проверки не передавалась. Также отвечая на поставленный вопрос, пояснила, что считает квитанция к приходно-кассовому ордеру, является первичным бухгалтерским документом. Левковская Н.В. пояснила, что Новоселов был в числе кредиторов, для дачи более точной информации в отношении кредитора Новоселова Е.А. необходимо поднять архивную документацию (копии договоров, отчетности, переписки