Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.03.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«03» марта 2011 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-924/2009

Резолютивная часть постановления объявлена «03» марта  2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          «03» марта 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хасановой И.А.,

судей:  Белан Н.Н., Магда О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В.,

при участии в судебном заседании:

от Отдела капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации  города Сосновоборска (истца): Булиной Л.Б.  – представителя по доверенности №115 от 25.02.2011,

от ОАО «Красремстрой» (ответчика): Артюшкиной И.А.-  представителя по доверенности  №1 от 17.02.2011; Ашихмина М.М.- представителя по доверенности №2 от 17.02.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Отдел капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Сосновоборска

на решение  Арбитражного суда Красноярского края

от «10» августа  2010 года по делу №А33-924/2009, принятое  судьей  Мыглан Л.А,

установил:

Отдел капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Сосновоборска обратился в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу «Красремстрой» о расторжении муниципального контракта на выполнение капитального ремонта асфальтобетонного покрытия дороги по ул.Энтузиастов г. Сосновоборска от 04.07.2008 № 185 и о взыскании 2 168 130 рублей  54 копейки.

Определением от 12.03.2009 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено ходатайство истца об уменьшении размера исковых требований, истец просил взыскать с ответчика 2 168 130 рублей 54 копейки убытков, переданных ему в качестве предоплаты на основании муниципального контракта на выполнение капитального ремонта асфальтобетонного покрытия дороги по ул. Энтузиастов г. Сосновоборска от 04.07.2008 №185.

Решением от 22.09.2009 в иске отказано. С отдела капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации г.Сосновоборска в пользу открытого акционерного общества «Красремстрой» взыскано 15 000 рублей, расходов, связанных с проведением экспертизы.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.11.2009, решение Арбитражного суда Красноярского края от 22.09.2009 по делу № А33-924/2009 отменено. Исковые требования удовлетворены. С открытого акционерного общества «Красремстрой» в пользу отдела капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Сосновоборска взыскано 2 168 130 рублей долга, 92 500 рублей  расходов на оплату экспертизы.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 10.02.2010 решение Арбитражного суда Красноярского края от 22.09.2009 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.11.2009 по  делу отменены. Дело направлено на новое рассмотрение.

В предварительном судебном заседании 08.04.2010 от сторон поступили ходатайства о проведении строительно-технической экспертизы в целях определения объема и стоимости фактически выполненных работ.

Заявленные ходатайства о проведении экспертизы судом удовлетворены, определением от 04.05.2010 назначена строительно-техническая экспертиза, проведение указанной экспертизы поручено Краевому государственному учреждению «Управление автомобильных дорог по Красноярскому краю».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 10 августа 2010 года в иске отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 10 августа 2010 года  и определение Арбитражного суда Красноярского края от 03.08.2010 года  об отказе в удовлетворении  ходатайства о назначении  экспертизы по делу отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В апелляционной жалобе истец указал следующее:

- суд необоснованно отклонил  ходатайство  о назначении экспертизы  с целью определения  даты составления  журнала производства работ;

- учреждение, которому  была поручена  экспертиза, участвует в другом деле №А33-17581/2009, рассматриваемым  с участием  сторон настоящего спора  в качестве  3-го  лица. В связи с чем, данное учреждение не может выступать экспертом по настоящему делу;

- экспертом нарушен СНиП 3.06.03-85 «Автомобильные дороги» о количестве вырубок.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба принята к производству Третьего арбитражного апелляционного суда, рассмотрение жалобы назначено на 22 октября 2010 года, с последующим отложением на 26 октября 2010 года, 12 ноября 2010 года.

До начала исследования доказательств от представителя истца поступило ходатайство  о назначении повторной судебной экспертизы для  определения  фактического объема  и стоимости  качественно выполненных работ и об отложении судебного заседания для определения кандидатуры  эксперта, представив письменное ходатайство с указанием вопроса, который следует задать эксперту.

Представитель ответчика заявил ходатайство о назначении  дополнительной судебной экспертизы для внесения ясности  в заключение эксперта, проведение экспертизы просил  поручить – Краевому  государственному учреждению «Управление автомобильных дорог по Красноярскому краю», представив письменное ходатайство с указанием вопросов, которые следует задать эксперту.

В судебном заседании на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 15час. 30 мин. 19.11.2010. Объявление о перерыве размещено на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2010 года назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено ОАО «Красавтодорстрой». Производство по делу приостановлено до получения  результатов  строительной экспертизы.

21 января 2011 года в Третий арбитражный апелляционный суд поступило заключение эксперта.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 03.03.2011 года производство по делу А33-924/2009  возобновлено. Рассмотрение дела продолжено с участием представителей истца и ответчика.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Отделом капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Сосновоборска был проведен открытый аукцион на выполнение капитального ремонта асфальтобетонного покрытия дороги по ул. Энтузиастов города Сосновоборска (т.1, л.д. 31-66).

Согласно пунктам 2, 3, 9 информационной карты аукционной заявки (т.1, л.д. 47) предметом аукциона являются работы по выполнению капитального ремонта покрытия дороги по ул. Энтузиастов г. Сосновоборска, работы выполняются в соответствии с техническим заданием документации об аукционе и их качество должно соответствовать действующим СНиПам.

Техническим заданием  документации об аукционе  предусмотрены  следующие  работы:

1.           розлив вяжущих материалов – 28 996 кв.м.;

2.           ремонт асфальтобетонного  покрытия дорог однослойного толщиной 50 мм – 289,96 кв.м.;

3.           устройство покрытия толщиной 5 см из горячих асфальтобетонный смесей плотных мелкозернистых типа АБВ – 28 996 кв.м.;

4.           устройство искусственных  неровностей на всю  ширину дороги  4 шт. 2х14.

4 июля 2008 года между Отделом капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Сосновоборска (заказчик) и открытым акционерным обществом «Красремстрой» (подрядчик) подписан муниципальный контракт № 185 на выполнение капитального ремонта асфальтобетонного покрытия дороги по ул. Энтузиастов г. Сосновоборска (т.1, л.д. 8).

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик обязуется выполнить капитальный ремонт асфальтобетонного покрытия дороги по ул. Энтузиастов г. Сосновоборска и сдать результат заказчику

В соответствии с пунктом 1.2 контракта объем работ и их стоимость может измениться по соглашению сторон, но не более чем на 10%, и определяется согласно приложению № 1 (локальному сметному расчету).

В силу пункта 1.3 контракта работы считаются выполненными после подписания актов о приёмке выполненных работ по настоящему контракту заказчиком или его уполномоченным представителем.

Пункт 2.1 контракта предусматривает, что цена контракта определена протоколом аукциона от 23 июня 2008 года и шагом аукциона, равным 0,5% (42 631,39) от максимально объявленной цены контракта (8 530 376,94), и составляет 8 487 725 рублей 12 копеек, в том числе НДС 18%.

В пункте 3.1 контракта стороны определили следующие сроки выполнения работ: начало работ – 7 июля 2008 года, окончание работ – 31 августа 2008 года. Согласно пункту  3.2 контракта отдельные этапы работ и сроки их завершения определяются в календарном плане производства работ (приложение № 2, т.1, л.д. 28)

Согласно пункту 4.1 контракта истец после предоставления ответчиком счета производит предоплату в размере 30% от цены контракта, что составляет 2 546 317 рублей, в том числе НДС 18%.

В соответствии с пунктом 4.2 контракта погашение предоплаты производится пропорционально объемам выполненных и предъявленных к оплате работ в течение 10 банковских дней с момента подписания актов о приемке выполненных работ и предоставления счетов-фактур путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Подрядчик представляет заказчику акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и составленные на их базе справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3. Заказчик в течение 5 рабочих дней со дня предоставления подрядчиком данных документов и счетов-фактур на оплату, рассматривает их, подписывает и передает на оплату заказчику или в тот же срок передает подрядчику письменный мотивированный отказ.

В пункте 6.2 контракта подрядчик обязался выполнять предусмотренные контрактом работы в соответствии с локальным сметным расчетом, определяющим объем, содержание и цену работ.

Согласно пункту 6.7 контракта обеспечение работ материалами и оборудованием несет подрядчик.

В силу пункта 8.3 контракта заказчик вправе отказаться от приёмки работ в случае обнаружения недостатков, которые не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В пункте 9.1 контракта подрядчик гарантировал качество выполнения всех работ в соответствии со сметной  документацией и действующими нормами.

Согласно пункту 9.4 контракта при отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов и недоделок для их подтверждения заказчик организует экспертизу, которая составит соответствующий акт по фиксированию дефектов и недоделок.

Согласно пункту 10.7 контракта, если отступления в работе от условия контракта или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения контракта и потребовать возмещения причиненных ему убытков.

В силу пункта 11.1 контракта он вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до 15 октября 2008 года.

Сторонами согласован локальный сметный расчет на капитальный ремонт асфальтобетонного покрытия дороги по ул. Энтузиастов г. Сосновоборска (т.1, л.д. 29-30).

Платежным поручением от 13 августа 2008 года № 1057 (т.1, л.д. 67) Отдел капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Сосновоборска перечислило открытому акционерному обществу «Красремстрой» 2 546 317 рублей предоплаты за капремонт асфальтового покрытия по счету № 111 от 16 июля 2008 года.

26 августа 2008 года комиссионно представителями истца и ответчика, с участием  представителя ГИБДД г. Сосновоборска, произведен отбор образцов асфальтобетонного покрытия в 6-ти местах дорожного полотна объекта ул. Энтузиастов г. Сосновоборск в целях  контроля качества асфальтобетонной смеси методом лабораторных испытаний (т.1, л.д. 72-74). Представителям истца и ответчика переданы по 6 шт. образцов.

Письмами от 18 августа 2008 года № 23/294 и от 29 августа 2008 года № 23/295 (т.1, л.д. 153, л.д. 170) открытое акционерное общество «Красремстрой» направило Отделу капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Сосновоборска для рассмотрения и подписания акты выполненных работ по капитальному ремонту асфальтобетонного покрытия дороги по ул. Энтузиастов г. Сосновоборск за  август 2008 года.

В материалы дела представлены составленные открытым акционерным обществом «Красремстрой» акты о приемке выполненных работ от 18 августа 2008 года № 1 на сумму 5 050 252 рубля 50 копеек и от 29 августа 2008 года № 2 на сумму 3 222 628 рублей 38 копеек (т.1, л.д.154, 174).

Письмом от 4 сентября 2008 года № 231 (т.1, л.д. 79) Отдел капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Сосновоборска отказался от подписания представленных открытым акционерным обществом «Красремстрой» актов выполненных работ за август 2008 года до получения результатов экспертизы дорожного покрытия. Отказ мотивирован некачественным выполнением работ.

Согласно протоколам испытания асфальтобетонной вырубки от 4 сентября 2008 года, проведенного отделом производственно-технологического контроля краевого государственного учреждения «Управление автомобильных дорог по Красноярскому краю (т.1, л.д. 92-97), свойства асфальтобетона не соответствует ГОСТу 9128-97 по водонасыщению (средний показатель от 5,89 % до 6,14 % при допустимом не более 4,5%) и СНиПу 3.06.03-85 по коэффициенту уплотнения (от 0,95 до 0,96 при допустимом не менее 0,99). Прочность асфальтобетонной смеси соответствует требованиям ГОСТ 9128-97.

23 сентября 2008 года Отдел капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Сосновоборска направил генеральному директору открытого акционерного общества «Красремстрой» претензию от 19 августа 2008 года № 243 (т.1, л.д. 98-101), в которой потребовал от ответчика безвозмездно устранить выявленные по результатам испытаний испытательного центра от 4 сентября 2008 года недостатки в срок  до 22 октября 2008 года, а кроме того указал, что работы на сумму 256 тыс. руб.