Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.03.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

согласно пунктам 3, 5 календарного графика работ не выполнены. Согласно уведомлению о вручении почтового отправления претензия получена 27 сентября 2008 года (т.1, л.д. 102).

Письмом от 28 ноября 2008 года № 354 (т.1, л.д. 103) Отдел капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Сосновоборска отказал открытому акционерному обществу «Красремстрой» в приёме работ по капитальному ремонту асфальтобетонного покрытия дороги по ул. Энтузиастов г. Сосновоборска и подписании представленных на оплату работ документов в полном объеме, за исключением работ по подготовке дорожного полотна на сумму 378 186 рублей. Причинной отказа указаны результаты испытаний Испытательного центра от 4 сентября 2008 года и нарушение сроков производства работ по устройству асфальтобетонного покрытия у ДК «Мечта», а также отсутствие актов  скрытых работ по подготовке дорожного основания. Ответчику предложено подписать соглашение о расторжении муниципального контракта от 4 июля 2008 года № 185 (т.1, л.д. 106-107).

11 декабря 2008 года сторонами подписаны акт о приёме  выполненных работ № 1 и справка стоимости выполненных работ № 1 на сумму 378 186 рублей 46 копеек (т.1, л.д. 149-151).

Указывая на то, что ответчик ненадлежащим образом выполнил предусмотренные муниципальным контрактом от 4 июля 2008 года № 185 работы, истец  обратился  в арбитражный суд с настоящим иском.  

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся  в обжалованном  судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильность применения арбитражным судом  первой инстанции норм материального права и соблюдения норм  процессуального права, Третий арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения, исходя из следующего.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из договора и иных сделок.

Сделками в соответствии со статьей 153 Гражданского кодекса Российской Федерации признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей.

В качестве документа, направленного на возникновение прав и обязанностей представлен муниципальный контракт № 185 от 04.07.2008 по выполнению капитального ремонта асфальтобетонного покрытия дороги по ул. Энтузиастов г. Сосновоборска.

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или правовыми актами. Однако, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, действующим в момент его заключения.

Условия представленного контракта и действия сторон позволяет квалифицировать их как отношения, возникшие из договора подряда. Действия сторон должны подчиняться требованиям Федерального Закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд» и главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 5 Федерального Закона от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд» под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Между истцом и ответчиком подписан муниципальный контракт № 185 от 04.07.2008. Открытое акционерное общество «Красремстрой» обязалось выполнить капитальный ремонт асфальтобетонного покрытия дороги по ул. Энтузиастов г. Сосновоборска. В соответствии с условиями контракта объем данных работ и их стоимость может измениться по соглашению сторон, но не более чем на 10%, и определяется согласно приложению № 1 (локальному сметному расчету). Согласно пунктов 1.2, 1.3 контракта работы считаются выполненными после подписания актов о приемке выполненных работ по настоящему контракту Отделом капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Сосновоборска или его уполномоченным представителем.

Сторонами согласован и утвержден локальный сметный расчет.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В пункте 3.1 муниципального контракта установлен срок выполнения работ, начало работ – 07.07.2008, окончание работ – 31.08.2008. Отдельные этапы работ и сроки их завершения определяются в календарном плане производства работ (приложение № 2).

Сторонами согласован календарный план производства работ (график освоения средств) с 07.07.2008 по 30.08.2008 (приложение № 2 к муниципальному контракту № 185 от 04.07.2008).

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В пункте 2.1 контракта № 185 от 04.07.2008 определено, что цена контракта определена протоколом аукциона от 23.06.2008 и шагом аукциона, равным 0,5% (42 631, 39 руб.) от максимально объявленной цены контракта (8 530 376, 94 руб.), и составляет 8 487 725, 12 руб., в том числе НДС 18%.

Согласно пункту 4.1 контракта № 185 от 04.07.2008 истец после предоставления ответчиком счета производит предоплату в размере 30% от цены контракта, что составляет 2 546 317 рублей, в том числе НДС 18%.

Истец перечислил ответчику по платежному поручению от 13.08.2008 № 1057 в счет предоплаты по муниципальному контракту 2 546 317 рублей.

В соответствии с пунктом 4.2 контракта погашение предоплаты производится пропорционально объемам выполненных и предъявленных к оплате работ в течение 10 банковских дней с момента подписания актов о приемке выполненных работ и предоставления счетов-фактур путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика. Ответчик представляет истцу акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и составленные на их базе справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3. Отдел капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации г.Сосновоборска в течение 5 рабочих дней со дня предоставления открытым акционерным обществом «Красремстрой» данных документов и счетов-фактур на оплату, рассматривает их, подписывает и передает на оплату заказчику или в тот же срок передает подрядчику письменный мотивированный отказ.

Факт выполнения ответчиком работ истец признает в сумме 378 186 рублей 46 копеек. В обоснование данного обстоятельства в материалы дела представлены следующие документы: справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 11.12.2008 на сумму 378 186 рублей 46 копеек, акт о приемке выполненных работ № 1 от 11.12.2008, счет-фактура от 11.12.2008 № 233, счет № 233 от 11.12.2008.

Истец отказал ответчику в приемке работ по капитальному ремонту асфальтобетонного покрытия дороги по ул. Энтузиастов г. Сосновоборска и подписании представленных на оплату работ других актов, указав, что работы не выполнены и просит возвратить 2 168 130 рублей 54 копейки, перечисленных открытому акционерному обществу «Красремстрой» в качестве предоплаты.

В силу части 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Пункт 8.3 муниципального контракта от 4 июля 2008 года № 185 также предусматривает, что заказчик вправе отказаться от приёмки работ в случае обнаружения недостатков, которые не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а так же достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследовании выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований.

В дело представлены:

1. заключение эксперта открытого акционерного общества «Красноярский ПРОМСТРОЙНИИПРОЕКТ» от 13 июля 2009 года № 7-1070/3 Князевой Н.В. в котором эксперт, отвечая на вопрос,  соответствуют ли  выполненные работы  предъявляемым требованиям по качеству, указал что обязательные требования к выполненным работам не были  установлены законодательно. В таком случае, требования к качеству выполненных работ  должны были быть  прописаны в контракте. Контракт № 185 от 04.17.2008  не устанавливает четких требований  к качеству работ, а также тип асфальтобетонной смеси, используемой в работе. Техническое задание (часть 3) аукционной документации  и сметный локальный расчет  допускают использование  любого из типов асфальтобетонной смеси типа А,Б,В.  Экспертом установлено несоответствие требованиям СНиП 3.06.03-85 по значениям просветов под 3-х метровой рейкой и по амплитуде ровности проезжей части, однако отмечено, что в сметном локальном расчете не заложено устройство выравнивающего слоя покрытия, без которого не возможно соблюсти  требования по ровности. Указанные несоответствия не повлияли на эксплуатационные характеристики дороги, безопасное движение может осуществляться по всей ширине (л.д. 43-45 том № 2).

2. Заключение эксперта Цышук В.В. краевого государственного бюджетного учреждения «Управление автомобильных дорог по Красноярскому краю» от 07.07.2010  в котором эксперт, отвечая на вопрос о качестве выполненных работ  указал, что в пределах гарантийного срока эксплуатационные характеристики участка автодороги  действующим нормативам соответствуют. В ходе обследования участка, дефектов, снижающих пользовательские характеристики дороги  ниже действующих эксплуатационных требований  не установлено.В ответах на 8-й и 9-й вопросы  экспертом отмечено, что в целом представленная исполнительная документация (Общий журнал работ и акты на освидетельствование скрытых работ) соответствуют требованиям СНиП 3.01.01-85 «Организация строительного производства». Применимость указанного СНиП определена экспертом в условиях отсутствия в контракте и документации об аукционе ссылок на иные нормы. По результатам экспертизы и оценки толщины слоя устроенного покрытия нет оснований полагать, что объемные показатели выполненных работ не соответствуют требованиям документации об аукционе и контракта. ( л.д. 33-38 том № 5)

Федеральный Арбитражный Суд Восточно-Сибирского округа отменяя решение суда указал, что указанной строительной экспертизой не установлен фактический объем и стоимость выполненных работ.

Учитывая, что  ответ на данный вопрос  не  содержался в выше указанных заключениях экспертов,   а также принимая во внимание проведение экспертизы от 07.07.2010 государственным бюджетным учреждением «Управление автомобильных дорог по Красноярскому краю», испытательным центром которого  проводились испытания асфальтобетонных вырубок от 04.09.2008, результаты которых послужили основанием для обращения истца с настоящим иском,  в суде апелляционной инстанции была назначена повторная экспертиза.

Перед экспертом поставлены вопросы:

- соответствуют  ли фактические  выполненные  объемы работ, работам указанных в актах  формы  КС-2 №1  от 18.08.2008, №2  от 29.08.2008, №3 от 29.08.2008 и справками  КС-3 № 1 от 18.08.2008, №2  от 29.08.2008, №3 от 29.08.2008?

- при установлении несоответствия  фактически выполненных объемов работ,  предъявляемым требованиям  по качеству, определить стоимость фактически  выполненных объемов работ?

Отвечая на  первый вопрос, эксперт указал, что фактически выполненные объемы работ Подрядчиком, соответствуют объемам работ, указанным в представленных суду актах о приемке выполненных работ формы КС-2 №1  от 18.08.2008, №2  от 29.08.2008, №3 от 29.08.2008 и справками  КС-3 № 1 от 18.08.2008, №2  от 29.08.2008, №3 от 29.08.2008. Площадь фактически проведенного ремонта асфальтобетонного покрытия составляет 29 771 кв.м.. Толщина слоя покрытия более 50мм. Площадь выполненных работ и толщина асфальтового покрытия соответствуют указанным в актах КС-2 и справкам КС-3  требованиям конкурсной документации и локального сметного расчета, являющегося приложением к муниципальному контракту.   Общая стоимость работ составила 8 484 328,62 рубля с учетом НДС.  Отремонтированный участок дороги   по состоянию на 17.12.2010 находится  в хорошем состоянии и соответствует нормам, предъявляемым ГОСТ Р  50597-93 «Требования  к эксплуатационному состоянию, допустимому  по условиям безопасности дорожного движения».

Отвечая на второй вопрос, эксперт указал, что  толщина устроенного слоя  покрытия соответствует условиям документации об аукционе и требованиям контракта. Отклонения от значений показателей вырубок по ГОСТ 9128-97