Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.03.2011 по делу n А33-14180/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«18» марта  2011 года

Дело №

А33-14180/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «11» марта  2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          «18» марта  2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Бычковой О.И., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                  Сызранцевой И.А.,

при участии:

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Куштысевой Е.В., представителя по доверенности от 01.02.2011 № 37,

рассмотрев апелляционную жалобу Администрации города Норильска

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «29» ноября 2010 года по делу № А33-14180/2010, принятое судьей Фроловым Н.Н.,

установил:

Администрация города Норильска (далее – заявитель, Администрация) (ОГРН 1022401631196, ИНН 2457025720) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - ответчик, антимонопольный орган, Управление) (ОГРН 1022402675965, ИНН 2466009115) о признании недействительным решения от 21.07.2010.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Жилищная компания» (далее – ООО «Жилищная компания»).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 29 ноября 2010 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с решением, Администрация обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, поскольку антимонопольный орган не доказал, что заключение муниципального контракта на электроснабжение с ООО «Жилищная компания» от 18.03.2010  № 0110010000441 привело к ограничению или устранению конкуренции.

Ответчик в отзыве и его представитель в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Заявитель и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, представителей в судебное заседание не направили. Дело рассмотрено в отсутствие указанных лиц в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Согласно Уставу муниципального образования город Норильск Администрация является юридическим лицом, исполнительно-распорядительным органом муниципального образования, наделенным полномочиями по решению вопросов местного значения и полномочиями по осуществлению отдельных государственных полномочий, переданных ему федеральными законами и законами Красноярского края.

18.03.2010 между Администрацией (абонент) и ООО «Жилищная компания» (энергоснабжающая организация) заключен муниципальный контракт электроснабжения № 0110010000441, согласно которому энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть электроэнергию, а абонент обязуется оплачивать потребленную электроэнергию (пункт 1.1 муниципального контракта электроснабжения).

Комиссия Управления по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства рассмотрела материалы проверки и приняла решение от 21.07.2010, признав Администрацию нарушившей часть 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части заключения муниципального контракта электроснабжения от 18.03.2010  № 0110010000441.

Администрация, полагая, что вышеуказанное решение не соответствуют Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», нарушает его права и законные интересы, обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с вышеуказанным требованием.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта, в виду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону  или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган доказал законность оспариваемого ненормативного акта ввиду следующих обстоятельств.

Как следует из оспариваемого решения от 21.07.2010, Управление пришло к выводу о нарушении Администрацией статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ), что выразилось в неправомерном заключении с ООО «Жилищная компания» муниципального контракта на электроснабжение от 18.03.2010  № 0110010000441 без соблюдения конкурсной процедуры.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Как следует из материалов дела, 18.03.2010 между Администрацией (абонент) и                            ООО «Жилищная компания» (энергоснабжающая организация) заключен муниципальный контракт электроснабжения № 0110010000441, согласно которому энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть электроэнергию, а абонент обязуется оплачивать потребленную электроэнергию (пункт 1.1 муниципального контракта электроснабжения).

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Таким образом, Администрация в спорных правоотношениях с ООО «Жилищная компания» выступает в качестве потребителя электроэнергии, получает услуги по поставке электроэнергии.

Вместе с тем, отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Статьей 55 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ предусмотрены случаи размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), что подразумевает под собой способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить контракт либо иной гражданско-правовой договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику).

В соответствии с пунктом 2.1 части 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005                     № 94-ФЗ размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если договор энергоснабжения или купли-продажи электрической энергии заключается с гарантирующим поставщиком электрической энергии.

Согласно статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с настоящим Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

Согласно пункту 16 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (далее - Правила № 530), статус гарантирующего поставщика присваивается по результатам открытого конкурса (далее - конкурс), который проводится один раз в 3 года (далее - очередной конкурс) или при возникновении предусмотренных настоящими Правилами оснований, обусловливающих возможность смены гарантирующего поставщика до истечения 3-летнего периода с даты присвоения статуса гарантирующего поставщика лицу, отобранному по результатам предыдущего конкурса (далее -внеочередной конкурс).

В соответствии с перечнем организаций, получивших статус гарантирующего поставщика на территории Красноярского края, с указанием зон их деятельности, согласованным решением правления РЭК от 12.10.2006, на территории Красноярского края осуществляют деятельность девять гарантирующих поставщиков: ОАО «Красноярскэнергосбыт», ООО «Русэнергосбыт», ООО «Ярцевская лесопромышленная компания», ОАО «Северное», Кодинское муниципальное унитарное предприятие жилищно-коммунального хозяйства Кежемского района, сельскохозяйственный производственный кооператив «Родина», федеральное государственное унитарное предприятие «Авиапредприятие «Черемшанка», государственное унитарное предприятие Учреждение УП-288/2 ГУИН Минюста России по Красноярскому краю, Туруханское районное муниципальное унитарное предприятие «Туруханскэнерго».

Таким образом, поскольку ООО «Жилищная компания» не является гарантирующим поставщиком, Администрация не вправе была заключать с ним муниципальный контракт, как с единственным поставщиком электрической энергии.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 14.04.1995 № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электроэнергию и тепловую энергию в РФ» энергоснабжающая организация - хозяйствующий субъект, осуществляющий продажу потребителям произведенной или купленной электрической и (или) тепловой энергии.

РЭК Красноярского края представлены сведения (исх. № 2-1382/1 от 09.07.2009) о том, что на рынке торговли и распределения электрической энергии на территории г. Норильска Красноярского края (исх. № 2-1382/1 от 09.07.2009) кроме ООО «Талнахбыт» осуществляют деятельность следующие хозяйствующие субъекты:

ЗАО «Оганер-комплекс» (663321, Красноярский край, г. Норильск, ул. Озерная, 4);

ООО «Энерготех» (662210, Красноярский край, г. Норильск, ул. Талнахская, 5);

ООО «Нордсервис» (663310, Красноярский край, г. Норильск, ул. Ветеранов, 19);

ООО «Талнахбыт» (663333, Красноярский край, г. Норильск, ул. Первопроходцев, 1);

ООО «Талнахтехсервис» (663332, Красноярский край, г. Норильск, ул. Игарская, 18);

ООО «Объединение коммунальщиков № 1» (663300, Красноярский край, г. Норильск, ул. Орджоникидзе, 10 «А»);

ООО «Жилищный трест» (663300, Красноярский край, г. Норильск, ул. Завенягина, 7а).

Следовательно, правомерными являются выводы суда первой инстанции и антимонопольного органа о том, что несмотря на факт наличия присоединения  энергопринимающих устройств заявителя только к коммуникационным сетям электроснабжения ООО «Жилищная компания», услуги энергоснабжения ответчику могли быть оказаны иными энергоснабжающими организациями.

Ссылки заявителя на единый тариф, установленный РЭК Красноярского края в размере 1621,02 рубля за МВт.ч. который включает в себя, как саму стоимость энергии, так и