Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.03.2011 по делу n А33-4393/2009. Изменить решение (ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

24 марта 2011 года

Дело №

А33-4393/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          24 марта 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шошина П.В.,

судей: Белан Н.Н., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания              Шкреба К.В.,

при участии:

от открытого акционерного общества «Горно-металлургическая компания «Норильский никель» (истца) – Заблоцкого С.С. – представителя по доверенности от 27.01.2011 № ГМК-115/160-нт, Кулеш Е.М. – представителя по доверенности от 31.01.2011 № ГМК-115/184-нт, Емельяновой Т.С. – представителя по доверенности от 11.12.2010 № ГМК-115/48-нт, Корниловой М.В. – представителя по доверенности от 27.01.2011 № ГМК-115/162-нт,

от закрытого акционерного общества «Альбион М» (ответчика) – Морьева В.А. - представителя по доверенности от 12.01.2009 № 01,

рассмотрев апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Альбион М»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 21 октября 2010 года по делу № А33-4393/2009, принятое судьей Мыглан Л.А.,

установил:

открытое акционерное общество «Горно-металлургическая компания «Норильский никель» (далее – ОАО ГМК «Норильский никель») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском о взыскании с закрытого акционерного общества «Альбион М» (далее - ЗАО «Альбион М») 389 436 142 рубля 53 копейки суммы неосвоенного аванса и 17 943 890 рублей 62 копейки пени за нарушение сроков выполнения работ по контракту от 14.11.2005 № 192-2697/05.

Закрытое акционерное общество «Альбион М» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края со встречным иском о взыскании с открытого акционерного общества Горно-металлургическая компания «Норильский никель» 415 665 815 рублей 27 копеек убытков.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 21 октября 2010 года исковые требования ОАО ГМК «Норильский никель» удовлетворены частично, с ЗАО «Альбион М» в пользу ОАО «ГМК «Норильский никель» взыскано 389 436 142 рубля 53 копейки основной суммы, 5 000 000 рублей пени и 100 000 рублей государственной пошлины, в остальной части исковых требований отказано. Встречный иск ЗАО «Альбион М» удовлетворен частично. С ОАО «ГМК «Норильский никель» в пользу ЗАО «Альбион М» взыскано 18 390 257 рублей 48 копеек основной суммы и 4 424 рублей 29 копеек государственной пошлины, в остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт о полном отказе в удовлетворении исковых требований ОАО ГМК «Норильский никель» и удовлетворении встречных исковых требований ЗАО «Альбион М» в полном объеме.

В обоснование своих доводов заявитель в апелляционной жалобе ссылается на то, что суд не принял во внимание факт того, что ОАО ГМК «Норильский никель» письмами от 06.11.2008 № ЗФ-24/7645, 16.01.2009 № ЗФ-24/150 воспользовался своим правом на приостановление отдельных видов работ и на прекращение всех работ по строительству объекта, что привело к нарушению подрядчиком сроков выполнения отдельных этапов работ и конечных сроков строительства.

Направленный истцом в адрес ЗАО «Альбион М» протокол от 23.01.2009 №                 ЗФ-24/2-пр, содержащий предложение закончить строительство объекта без увеличения стоимости, предусмотренной пунктом 2 Дополнительного соглашения № 3 от 09.07.2008 к контракту, опровергают выводы суда о том, что причиной одностороннего отказа истца от выполнения контракта послужило нарушение ответчиком сроков выполнения отдельных видов работ.

Кроме того, как указывает заявитель, контракт на выполнение подрядных работ не предусматривает ответственность подрядчика в виде неустойки за невыполнение промежуточных сроков выполнения отдельных этапов работ, предусмотренных календарным планом.

Заявитель в апелляционной жалобе также указывает на неправомерность отказа в удовлетворении встречного иска в части взыскания гарантийной суммы, поскольку в связи с прекращением договорных отношений указанная сумма подлежит возврату.

При этом судом оставлены без оценки документы, подтверждающие стоимость товарно-материальных ресурсов, закупленных ответчиком во исполнение контракта и находящихся на складе ООО «Интерлайт» в размере 2 250 082 рубля, а также на объекте строительства в размере 197 300 291 рубль 41 копейка.

Ходатайство заявителя об истребовании у истца отчета независимого оценщика ООО «Фирма «КБК» о стоимости указанных товарно-материальных ресурсов оставлено судом без удовлетворения.

По утверждению заявителя суд неправомерно применил к возникшим между сторонами отношениям нормы о неосновательном обогащении.

При этом, по мнению заявителя, статья 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит применению в части установления обязанности истца возместить ответчику стоимость строительных материалов и оборудования, приобретенных ответчиком с целью исполнения контракта.

В дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе ЗАО «Альбион М» указывает:

- у суда первой инстанции не имелось оснований, предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для назначения повторной экспертизы, в связи с чем заключение экспертов общества с ограниченной ответственностью «Лаборатория строительной экспертизы» является недопустимым доказательством, как полученное с нарушением федерального закона;

- проектные работы, выполненные на основании актов на общую сумму 10 533 444 рубля 37 копеек, необоснованно уменьшены судом до 4 384 301 рубля 17 копеек;

- представленные ответчиком двусторонние акты сверки, акты формы КС-2, справки формы КС-3 подтверждающие наличие затрат у подрядчика на выполнение работ на объекте на сумму 67 306 226 рублей 5 копеек не оценены судом первой инстанции.

Кроме того, заявитель признал законным отказ суда в удовлетворении требований ЗАО «Альбион М» по встречному иску в части взыскания стоимости временных зданий и сооружений в размере 17 175 923 рубля, но указывает на необоснованность отказа в удовлетворении затрат на аренду складских помещений в сумме 3 184 693 рубля 26 копеек, стоимости погрузочно-разгрузочных работ в размере 17 565 316 рублей 24 копейки, стоимости услуг лаборатории в сумме 1 515 479 рублей 68 копеек, стоимости заготовительно-складских расходов на сумму 3 768 923 рубля 75 копеек и накладных затрат на сумму 4 524 676 рублей 01 копейка, стоимости простоя башенного крана в размере 210 857 рублей 98 копеек.

В отзыве на апелляционную жалобу истец с ее доводами не согласился, ссылаясь на тот обстоятельство, что на момент направления письма от 06.11.2008 № ЗФ-24/7645 сроки выполнения работ, предусмотренные контрактом, уже существенно нарушались подрядчиком.

При этом для заказчика было очевидным, что работы по контракту не будут выполнены в срок в силу технологических причин производства указанных работ.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу также указывает:

- доказательств выполнения работ в установленные сроки ответчиком не представлено, следовательно, судом правомерно применена ответственность, предусмотренная контрактом, за нарушение конечных сроков выполнения проектных и строительно-монтажных работ;

- сумма гарантийного резерва, удержанного заказчиком в соответствии с пунктом 3.4. контракта, не подлежит взысканию с ОАО ГМК «Норильский никель», поскольку возврат указанной гарантийной суммы возможен только после сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию (пункт 3.7. контракта);

- требования ЗАО «Альбион М» по взысканию стоимость материалов, закупленных ответчиком во исполнение контракта, правомерно не удовлетворены судом, так как обязанность выполнить проектные и строительно-монтажные работы за счет собственных сил и средств предусмотрена контрактом;

- оснований для удовлетворения ходатайства ответчика об истребовании у истца отчета независимого оценщика ООО «Фирма «КБК» не имеется;

- правовым основанием предъявления ответчиком встречных исковых требований является статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем применение норм о неосновательном обогащении (статья 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации) выходит за рамки исковых требований.

В дополнительных пояснениях к отзыву на апелляционную жалобу ОАО ГМК «Норильский никель» также указывает:

- довод заявителя о применении статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации необоснован, поскольку установленные судом обстоятельства свидетельствуют о нарушении подрядчиком сроков выполнения работ;

- письма от 06.11.2008 № 7645, 16.01.2009 № ЗФ-24/150 не могут быть расценены ответчиком как волеизъявление истца на отказ от исполнения договора, так как подписаны лицом, не уполномоченным уставом общества или доверенностью на совершение таких действий;

- факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ имел место до направления указанных выше писем;

- в независимости от того по чьей инициативе заявлен отказ от исполнения договора подряда, подрядчик должен подтвердить наличие оснований для взыскания убытков, включая причинную связь и размер этих убытков;

- строительные материалы, приобретенные, как утверждает ответчик, в целях строительства спорного объекта, истцу либо полномочному представителю не передавались;

- допущенная неточность при расчете пени за нарушение подрядчиком сроков разработки рабочей документации не повлекла дополнительного начисления пени, поскольку использованная в расчете сумма меньше надлежащей, а кроме того сумма пени ограничена 5% стоимости невыполненных работ.

Определением суда апелляционной инстанции 19.01.2011 апелляционная жалоба закрытого акционерного общества «Альбион М» принята к производству Третьего арбитражного апелляционного суда, назначено судебное заседание на 08.02.2011.

В судебном заседании 08.02.2011 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса объявлялся перерыв до 14 часов 30 минут 15.02.2011. Об объявленном перерыве судом сделано публичное извещение путем размещения информации на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда. По окончании перерыва рассмотрение дела продолжено с участием тех же представителей сторон.

Определением от 15. 02.2011 судебное заседание отложено на 11.03.2009.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктами 31, 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, в связи с ежегодным очередным отпуском судьи Споткай Л.Е. произведена ее замена в судебном составе на судью Белан Н.Н. по делу № А33-4393/2009.

В судебном заседании представитель ЗАО «Альбион М» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнительных пояснениях к ней, просил отменить решение суда от 21 октября 2010 года, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ОАО ГМК «Норильский никель» и удовлетворении встречных исковых требований ЗАО «Альбион М» в полном объеме. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: справки о балансовой стоимости материалов на 31.12.2008, справки о балансовой стоимости инструментов и хозинвентаря. В качестве обоснования невозможности представления данных документов в суд первой инстанции указал на незнание представителя об их наличии.

Представитель ОАО ГМК «Норильский никель» возразил против удовлетворения ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, пояснил, что данные справки не подтверждают обстоятельств, имеющие значение для дела.

В судебном заседании 11.03.2009 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса объявлялся перерыв до 15 часов 15 минут 11.03.2011. По окончании перерыва рассмотрение дела продолжено с участием тех же представителей сторон.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 указанной статьи предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Поскольку заявитель апелляционной жалобы не обосновал невозможность представления данных дополнительных доказательств в суд первой инстанции, и не заявил об уважительности причин их непредставления, ходатайство заявителя о приобщении дополнительных документов удовлетворению не подлежит.

Представитель ЗАО «Альбион М» в судебном заседании заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: копии сопроводительного письма на уведомление от 20.02.2009 № 1563 «Об отказе от исполнения контракта от 14.11.2005 № 192-2697/05.

Представитель ОАО ГМК «Норильский никель» возразил против удовлетворения ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил удовлетворить ходатайство и приобщить представленный ответчиком документ для подтверждения факта получения истцом уведомления от 20.02.2009, имеющегося в материалах дела.

к материалам дела для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта.

Представитель ЗАО «Альбион М» в судебном заседании заявил ходатайство о назначении по делу судебной оценочной экспертизы для подтверждения стоимости основных материальных средств находящихся на объекте строительства. Считает, что оборудование, приобретенное в рамках спорного контракта, является эксклюзивным.

Представитель ОАО ГМК «Норильский никель», сославшись на письменные пояснения возражал против удовлетворения ходатайства ответчика о назначении по делу судебной оценочной экспертизы, указал, что основания для назначения экспертизы, предусмотренные пунктами 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют. Считает, что доказательства уникальности,