Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.03.2011 по делу n А33-4393/2009. Изменить решение (ст.269 АПК)

style="text-align:right">июн.07

6045461,01

15

10

июл.07

10401914,74

18

11

июл.07

18623920,2

17

12

авг.07

1564930,75

20

14

авг.07

8693429,93

21

15

авг.07

23672178,45

22

16

сен.07

6433065,91

24

17

сен.07

24430929,8

25

18

ноя.07

11561094,65

27

19

ноя.07

2584094,13

28

20

мар.08

14891269,53

30

21

мар.08

56028412,23

31

22

июн.08

4091837,88

33

23

июн.08

16831766,49

34

24

июл.08

637438,91

36

25

июл.08

16313817,24

37

26

июл.08

5488691,2

38

29

авг.08

255287,89

40

29

авг.08

1179290,95

41

31

авг.08

4550131,08

42

32

авг.08

11136128

43

34

сен.08

113819,2

45

35

сен.08

1399856,57

46

36

сен.08

3976115,06

47

37

сен.08

9898783,5

48

38

окт.08

550309,26

50

39

окт.08

1829820,01

51

40

окт.08

11002406,36

52

41

окт.08

8661581,97

53

ИТОГО:

418186915,82 в т.ч. НДС

Заказчик, в соответствии с пунктом 3.4 контракта, из стоимости выполненных строительно-монтажных работ (418 186 915 рублей 82 копейки) предъявленных подрядчиком к оплате, удержал 20 977 772 рубля 21 копейку в качестве формирования гарантийной суммы до окончания срока гарантийной эксплуатации Объекта.

Указанная гарантийная сумма учтена подрядчиком при предъявлении счетов за выполненные работы по строке «резерв 5%».

Стоимость выполненных строительно-монтажных работ и оплаченных заказчиком составила 397 209 143 рубля 61 копейка.

Во исполнение контракта подрядчиком выполнены и предъявлены  заказчику к оплате проектные работы на сумму 15 458 658 рублей 53 копейки, что подтверждается актами сдачи-приемки работ: от 07.07.2007 № 7 (т.2 л.д.55) на сумму 8 764 693 рубля 08  копеек; 28.09.2007 № 13 на сумму 6 693 965 рублей 45 копеек.

Согласно справки заказчика о затратах подрядчика по незавершенным работам по объекту «г.Норильск. «Спортивно-развлекательный комплекс «Арена-Норильск» (т.2 л.д.57) строительно-монтажные работы на сумму 5 516 530 рублей признаны заказчиком выполненными подрядчиком.

В связи с тем, что объект строительства в установленные контрактом сроки не был передан подрядчику, заказчик на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации уведомил контрагента по контракту от 14.11.2005 № 192-2697/05 об отказе от его исполнения и необходимости возврата неосвоенного аванса.

Платежным поручением от 29.01.2009 № 91 (т.2 л.д.58) неиспользованный аванс в размере 47 587 620 рублей возвращен подрядчиком на расчетный счет заказчика.

Поскольку в добровольном порядке перечисленная во исполнение контракта и неосвоенная сумма аванса не возвращена подрядчиком в полном объеме, открытое акционерное общество «ГМК «Норильский никель» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском о взыскании с закрытого акционерного общества            «Альбион М» 389 436 142 рубля 53 копейки суммы неосвоенного аванса и 17 943 890 рублей 62 копейки пени за нарушение сроков выполнения работ по контракту.

Закрытое акционерное общество «Альбион М» обратилось со встречным иском к открытому акционерному обществу «ГМК «Норильский никель» о взыскании убытков, вызванных отказом заказчика от исполнения договора подряда в сумме 415 665 815 рублей 27 копеек.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 21 октября 2010 года исковые требования ОАО ГМК «Норильский никель» удовлетворены частично, с ЗАО «Альбион М» в пользу ОАО «ГМК «Норильский никель» взыскано 389 436 142 рублей 53 копейки основной суммы, 5 000 000 рублей пени и 100 000 рублей государственной пошлины, в остальной части исковых требований отказано. Встречный иск ЗАО «Альбион М» удовлетворен частично. С ОАО «ГМК «Норильский никель» в пользу ЗАО «Альбион М» взыскано 18 390 257 рублей 48 копеек основной суммы и 4 424 рублей 29 копеек государственной пошлины, в остальной части исковых требований отказано.

ЗАО «Альбион М», считая выводы в указанном решении суда несоответствующими фактическим обстоятельствам дела, а также имеющимся в деле доказательствам обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с рассматриваемой жалобой.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции проводилась судебная строительно-техническая экспертиза, по результатам которой (т.15 л.д.164-169) было установлено, что проектные работы, представленные подрядчиком к сдаче-приемке актами от 28.11.2008 № 29, 30, 31, 16.12.2008 № 32, 33, 02.03.2009 № 34, 35, 36 (т.14 л.д.80-97), подлежат оплате в размере 4 384 301 рубль 17 копеек; строительно-монтажные работы, представленные подрядчиком к сдаче-приемке актами формы КС-2 от 15.01.2009 № 42, 43, 44 (т.14 л.д.100-102), подлежат оплате в размере 14 005 986 рублей 48 копеек.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как усматривается из материалов дела, предметом контракта, заключенного между сторонами являлось выполнение проектных и строительно-монтажных работ на объекте - «г.Норильск. Спортивно-развлекательный комплекс «Арена «Норильск».

В силу части 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно пункту 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В пункте 16.1 контракта стороны предусмотрели, что заказчик вправе расторгнуть контракт в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, влекущего увеличение срока окончания работ более чем на 30 дней.

Как следует из календарного плана выполнения работ (в редакции дополнительного соглашения № 3 от 09.07.2008 № 88-1757/08) срок выполнения работ по спорному объекту - декабрь 2008 года, за исключением работ по устройству наружных лестниц из монолитного ж/б с мощением из гранита В-50мм, устройства обслуживаемого подполья (этап 3 Календарного плана), которые подлежали завершению в срок до 31.05.2009.

Справкой о выполнении работ по объекту «г.Норильск. Спортивно-развлекательный комплекс «Арена «Норильск» (т.3 л.д.109-1140, актами о приемке выполненных работ (форма КС-2), подписанными заказчиком, подтверждается, что на 16.01.2009 запланированный объем работ на сумму 936 024 000 рублей выполнен частично на сумму 418 186 915 рублей 82 копейки. Доказательства выполнения истцом запланированного объема работ по контракту в срок до 31 декабрь 2008 года отсутствуют.

Письмами от 04 марта 2009 года № 1577а, 1580а (т.3 л.д.101-102) подрядчик направил в адрес заказчика акты сдачи-приемки проектной документации 02.03.2009 № 34, 35, 36, акты от 15.01.2009 (форма КС-2) о приемке выполненных работ по 3 этапу календарного плана со сроком выполнения до июня 2008, по 4 этапу календарного плана со сроком выполнения до сентября 2008, по 5 этапу календарного плана со сроком выполнения до октября 2008.

Указанное доказательство также подтверждает нарушение истцом согласованного срока окончания выполнения работ по контракту - 31.12.2008. Доказательств изменения установленного контрактом срока выполнения работ не представлено.

Кроме того как следует из календарного плана выполнения работ (в редакции дополнительного соглашения № 3 от 09.07.2008 № 88-1757/08) срок выполнения 4 этапа работ «антикоррозийная защита металлоконструкций», «огнезащита металлоконструкций» - до 30.09.2008, 5 этапа работ «антикоррозийная защита конструкций фахверка витражей» - до 31.08.2008.

Согласно наименованиям работ, перечисленным в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2), подписанных истцом, работы по антикоррозийной защите, огнезащите металлоконструкций, антикоррозийной защите конструкций фахверка витражей на дату, установленную календарным планом, подрядчиком не выполнены.

Таким образом, к моменту истечения сроков выполнения работ по нанесению антикоррозийной защиты, огнезащиты металлоконструкций, учитывая требования СНиПа  3.04.03-85 «Защита строительных конструкций и сооружений от коррозии» и климатические условия Норильского промышленного района стало ясно, что в установленный календарным планом выполнения работ срок - до 31.12.2008 (за исключением отдельных работ этапа 3 Календарного плана) работы по строительству спорного объекта «под ключ» не будет выполнено истцом в полном объеме.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков. Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Факт перечисления денежных средств заказчиком в рамках контракта в полном объеме подтверждается материалами дела и ответчиком не оспаривается.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно счел отказ заказчика от исполнения контракта правомерным.

Довод ответчика об отказе от исполнения договора и его расторжении по инициативе подрядчика уведомлением от 20.09.2009 № 1563а (т.3 л.д.97) не соответствует фактическим обстоятельствам.

Как из следует из материалов дела, заказчик, дважды предупредив подрядчика о необходимости выполнения работ в сроки, предусмотренные контрактом, письмом от 19.02.2009 № 39/32 (т.2 л.д.59) уведомил подрядчика об отказе от исполнения контракта № 192-2697/05 от 14.11.2005 и его расторжении с момента получения подрядчиком уведомления, потребовал возврата неиспользованного аванса.

Последующий отказ подрядчика от исполнения обязательств по контракту уведомлением от 20.09.2009 № 1563а не имеет правового значения, поскольку является вынужденной ответной попыткой прекращения контракта по инициативе лица, нарушившего обязательство.

Требование о возврате неосвоенной суммы оплаты по контракту, произведенной заказчиком, является следствием обоснованного отказа от договора.

В рассматриваемом случае получатель денежных средств (ответчик), уклоняющийся от их возврата истцу, является лицом, неосновательно удерживающим денежные средства.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик обязан возвратить их истцу, а также уплатить проценты за пользование чужими денежными средствами, если не докажет неправомерность действий заказчика по одностороннему отказу от договора, факт исполнения обязательства ответчиком (выполнения работ в установленный договором срок до момента его расторжения).

Поскольку доказательств выполнения обязательств ответчиком на сумму 389 436 142 рублей 53 копейки