Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.03.2011 по делу n А33-4393/2009. Изменить решение (ст.269 АПК)

в материалы дела не представлено, требования к ответчику об обязании возвратить аванс истцу подлежат удовлетворению.

Исковые требования ОАО ГМК «Норильский никель» в части взыскания 17 943 890 рублей 62 копеек пени за нарушение сроков выполнения работ по контракту не подлежат удовлетворению в связи со следующим.

На основании отказа заказчика от исполнения контракта в одностороннем порядке контракт на выполнение подрядных работ от 14.11.2005 № 192-2697/05 считается расторгнутым, обязательства сторон в силу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации прекратившими свое существование, в том числе и обязанность подрядчика уплатить заказчику пени за невыполнение в установленный срок работ по контракту.

В такой ситуации, полученные до расторжения договора денежные средства, от возврата которых ответчик уклоняется, являются неосновательным обогащением последнего. Ответственность за неправомерное удержание указанных денежных средств предусмотрена статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того в соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как следует из расчета пени (т.1 л.д.15) началом определенного истцом периода просрочки является дата окончания срока выполнения отдельных видов и этапов работ.

Пункт 1.1. контракта предусматривает обязанность подрядчика выполнить проектные и строительно-монтажные и прочие работы, необходимые для сооружения и ввода в эксплуатацию объекта, на условиях «под ключ», то есть возведение и ввод в эксплуатацию подрядчиком полностью готового объекта.

Согласно пункту 13.2. Контракта в случае нарушения конечных сроков окончания проектных и строительно-монтажных работ, предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 1% от суммы невыполненных в срок работ за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы невыполненных в срок работ.

Учитывая данные обстоятельства, суд апелляционной инстанций приходит к выводу о том, что условиями вышеуказанного контракта ответственность подрядчика за нарушение промежуточных сроков выполнения работ в виде уплаты неустойки не установлена.

Суд первой инстанции, удовлетворяя в этой части требования истца не учел вышеуказанные условия заключенного контракта, поэтому необоснованно удовлетворил исковые требования в части взыскания пени.

Частично удовлетворяя встречный иск, суд первой инстанции обоснованно признал факт исполнения обязательств ответчиком на сумму 18 390 287 рублей 65 копеек, подтверждаемый заключением судебной строительно-технической экспертизы.

В обоснование требований по встречному исковому заявлению ЗАО «Альбион М» указывает на то, что сроки выполнения работ были нарушены подрядчиком по вине заказчика.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Обстоятельств, свидетельствующих о ненадлежащем выполнении ОАО ГМК «Норильский никель» обязательств по контракту, наличие которых давало бы подрядчику право на отказ от исполнения контракта и возмещение убытков не установлено.

Следовательно, основания, предусмотренные законом, для возмещения ответчику убытков, заявленных по встречному иску, отсутствуют.

Арбитражный суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку ответчика на письма ОАО ГМК «Норильский никель» от 06.11.2008 № ЗФ-24/7645, 16.01.2009 № ЗФ-24/150 (т.3 л.д.89 -90), как на основание невыполнения работ по строительству спорного объекта в срок, предусмотренный контрактом, поскольку материалами дела подтверждается, что на дату направления указанных писем сроки выполнения работ существенно нарушались подрядчиком.

Кроме того после направления письма от 06.11.2008 № ЗФ-24/7645 работы по контракту, о приостановлении которых было заявлено, продолжали выполняться подрядчиком, что следует из представленных им актов формы КС-2 от 15.01.2009 № 42, 43, 44. В момент направления письма от 16.01.2009 № ЗФ-24/150 сроки выполнения по спорным работам уже истекли.

Кроме того, согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательств контрагентом, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что основания возникновения, наличие и размер понесенных убытков подрядчиком не доказан.

Поскольку основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ, встречные требования              ЗАО «Альбион М» об оплате ему выполненных работ подлежат удовлетворению в сумме 18 390 287 рублей 65 копеек.

Ссылка заявителя на неправомерность отказа в удовлетворении встречного иска в части взыскания суммы гарантийного резерва подлежит отклонению на основании следующего.

Как следует из пункта 3.7 контракта окончательные расчеты по контракту в виде оплаты гарантийной суммы, удерживаемой заказчиком в соответствии с пунктом 3.4 контракта, производится после завершения предусмотренного Контрактом гарантийного срока эксплуатации объекта и устранения дефектов и недоделок, выявленных в процессе эксплуатации.

До наступления события, с которым по условиям контракта связан возврат суммы гарантийного резерва, соответствующая обязанность у заказчика отсутствует.

Поскольку обязательства по контракту подрядчиком не выполнены, объект в эксплуатацию не введен, соответственно, оснований для взыскания с заказчика гарантийной суммы в размере 20 909 345 рублей 79 копеек не имеется.

Довод заявителя апелляционной жалобы об отсутствии у суда первой инстанции оснований для назначения повторной экспертизы отклоняется апелляционным судом.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная экспертиза по тем же вопросам может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличии противоречий в выводах эксперта.

Определением суда от 20.07.2009 назначена строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы было поручено ОАО «Научно-технический прогресс».

Перед экспертами были поставлены вопросы:

1. соответствуют ли работы, указанные в актах №№ 29-31 от 28.11.2008, в актах №№ 32,33 от 16.12.2009, в актах № 34, 35, 36 от 02.03.2009 требованиям исходно разрешительной, предпроектной и договорной документации, техническому заданию, условиям контракта № 192-2697/5 от 14.11.2005, требованиям СНиП, регламентирующих процессы проектирования и выполненным проектным работам (рабочей документации) закрытым акционерным обществом «Альбион М»?

2. в случае обнаружения несоответствия работ, указанных в актах №№ 29-31 от 28.11.2008, в актах №№ 32,33 от 16.12.2009, в актах № 34, 35, 36 от 02.03.2009 на сумму 10 533 444 руб. 37 коп. исходно разрешительной, предпроектной и договорной документации, техническому заданию условиям контракта № 192-2697/5 от 14.11.2005, требованиям СНиП, регламентирующих процессы проектирования и выполненным работам,  определить стоимость, подлежащую оплате?

3. соответствуют ли работы, указанные в актах формы КС-2 №№ 42, 43, 44 от 15.01.2009 на сумму 33 519 970 руб. условим контракта № 192-2697/5 от 14.11.2005, требованиям СНиП, регламентирующих процессы строительства и выполненным строительно-монтажным работам закрытым акционерным обществом «Альбион М»?

4. в случае обнаружения несоответствия работ, указанных в актах формы КС-2 №№ 42, 43, 44 от 15.01.2009 от 15.01.2009 на сумму 33 519 970 руб. условиям контракта № 192-2697/5 от 14.11.2005, требованиям СНиП, регламентирующих процессы строительства и выполненным строительно-монтажным работам, определить стоимость, подлежащую оплате.

Как следует из заключения экспертов ОАО «Научно-технический прогресс» (т.11 л.д.81-82) стоимость работ по актам №№ 29- 36 определить не представилось возможным. Стоимость работ по актам №№ 42-44 определена в сумме 29 151 639,74. Ответ на указанный вопрос как указано в экспертизе относится к группе вероятного заключения (т.11 л.д.114).

Поскольку указанная строительно-техническая экспертиза проведена не в полном объеме, представленное заключение экспертов не содержит ответов на вопросы, поставленные перед экспертами, носит вероятностный характер, назначение повторной экспертизы является обоснованным, способствует более полному и правильному рассмотрению дела.

При изложенных обстоятельствах апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Суд первой инстанции отнес на сторон расходы, связанные с оплатой экспертиз в зависимости от заявленных у удовлетворенных требований по встречному иску, по первоначальной экспертизе на открытое акционерное общество «ГМК «Норильский никель» в сумме 551 504 рублей 69 копеек, на закрытое акционерное общество «Альбион М» 770 097 рублей 73 копейки, по повторной экспертизе на открытое акционерное общество «ГМК «Норильский никель» 625 950 рублей, на закрытое акционерное общество «Альбион М» 874 050 рублей. Такое распределение в данном случае следует признать правомерным

Учитывая, что во взыскании пени за нарушение сроков выполнения работ открытому акционерному обществу «ГМК «Норильский никель» отказано расходы истца по оплате государственной пошлины, понесенные при подаче искового заявления, относятся на ответчика в сумме 95 595 рублей 30 копеек.

В связи с частичным удовлетворением встречного иска расходы ответчика по оплате государственной пошлины, понесенные при подаче встречного искового заявления, относятся на истца в сумме 4 424 рублей 30 копеек. Решение суда первой инстанции изменено, следовательно, расходы ответчика по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на истца в сумме 25 рублей 20 копеек.

Исходя из сумм, признанных подлежащими удовлетворению по требованиям первоначального и встречного исков, суд апелляционной инстанции считает возможным зачесть взыскиваемые суммы по однородным требованиям, в результате чего с закрытого акционерного общества «Альбион М» в пользу открытого акционерного общества «ГМК «Норильский никель» подлежит взысканию 371 045 854 рубля 88 копеек суммы долга, 91 145 рублей 80 копеек государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 21 октября 2010 года по делу        № А33-4393/2009 изменить. Резолютивную часть судебного акта изложить в следующей редакции:

Иск удовлетворить частично. Взыскать с закрытого акционерного общества «Альбион М» в пользу открытого акционерного общества «ГМК «Норильский никель» 389 436 142 рублей 53 копейки суммы долга и 95 595 рублей 30 копеек государственной пошлины.

В остальной части заявленных требований отказать.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с открытого акционерного общества «ГМК «Норильский никель» в пользу закрытого акционерного общества «Альбион М» 18 390 287 рублей 65 копеек основной суммы и 4 449 рублей 50 копеек государственной пошлины.

В остальной части заявленных требований отказать.

В результате зачета первоначального и встречного иска взыскать с закрытого акционерного общества «Альбион М» в пользу открытого акционерного общества «ГМК «Норильский никель» 371 045 854 рубля 88 копеек суммы долга, 91 145 рублей 80 копеек государственной пошлины и 1 644 147 рублей 73 копейки, расходов, связанных с проведением первоначальной и повторной экспертиз.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

П.В. Шошин

Судьи:

В.В. Радзиховская

Н.Н. Белан