Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31.03.2011 по делу n А33-8764/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений части 2 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заинтересованное лицо вправе обжаловать ненормативные правовые акты государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц путем подачи в суд заявления о признании таких актов недействительными.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение о признании недействительным ненормативного правового акта принимается арбитражным судом в том случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями   65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации, пункту 1 статьи 3, подпункту 1 пункта 1 статьи 23 и статье 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Согласно статье 52 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот. В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налогов, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Основанием для вывода налогового органа о неправомерном предъявлении к вычету налога на добавленную стоимость, исчисленного с сумм авансовых платежей, в размере                 451 013,00 рублей послужило то обстоятельство, что налогоплательщиком не отражены в книге продаж, налоговой декларации за 3 квартал 2009 года операции по реализации услуг по организации строительства и работ, выполненных собственными силами при строительстве жилого дома по ул.Чкалова, 41 «Г», по которым заявлены налоговые вычеты с авансов.

Суд первой инстанции, признавая недействительным решение налогового органа от 02.04.2010 № 17 в части отказа в возмещении 451 013,00 рублей налога на добавленную стоимость, пришел к выводу о неправомерности отказа налогового органа в возмещении налога на добавленную стоимость, считая, что при наличии объекта налогообложения (реализации услуг заказчика-застройщика) и невозможности формирования налоговой базы (то есть разницы между  полученными от дольщиков денежными средствами и затратами на строительство) налогоплательщик вправе учесть в качестве вычетов суммы налога на добавленную стоимость, исчисленные ранее с сумм оплаты, поступившей от дольщиков в счет предстоящей передачи жилых помещений.

Однако, судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, в результате их неверного толкования, что в соответствии с пунктом 4 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения суда первой инстанции в указанной части.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При вынесении нового судебного акта в указанной части суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Из материалов дела следует, что обществом с ограниченной ответственностью  «Красноярскметрострой» заявлен вычет по налогу на добавленную стоимость в размере  451 013,00 рублей по полученным от физических лиц авансовым платежам в счет оплаты по договорам о долевом участии в строительстве жилою дома, расположенного по адресу:                         г. Красноярск, ул. Чкалова, 41 «Г» заключенным в 2001-2002 годах и договору финансирования строительства от 14.03.2005.

Согласно договорам о долевом участии в строительстве от 24.10.2001 № 12Ч, от 02.11.2001 № 13Ч, от 19.07.2002 № 31Ч, застройщиком является общество с ограниченной ответственностью  «Фирма «Красноярскжилстрой». Согласно дополнительным соглашениям от 06.12.2004 (к договорам № 12Ч, 31Ч), от 23.03.2005 (к договору № 13Ч), застройщиком является общество с ограниченной ответственностью «Красноярскметрострой» (на основании договора о переводе обязательств от 15.10.2004 № 15.10/КС/ч), к которому переходят все обязательства, возникшие изначально у общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Красноярскжилстрой» в отношении лиц, осуществивших соответствующее долевое финансирование строительства. Кроме того, 14.03.2005 между обществом с ограниченной ответственностью «Красноярскметрострой» и Карповым О.В. был заключен договор финансирования строительства

Квартиры, согласно актам приема-передачи, были переданы в собственность физическим лицам в 3 квартале 2009 года.

В представленной по требованию налогового органа книге продаж за 3 квартал 2009 года не отражена реализация квартир указанным физическим лицам.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Согласно пункту 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации не признаются объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость операции, указанные в пункте 3 статьи 39 Кодекса.

Пунктом 4 части 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

На основании пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и после получения разрешения на ввод его в эксплуатацию передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства.

Из содержания заключенных обществом договоров на участие в долевом строительстве многоквартирного дома, с учетом Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» следует, что спорные договоры носят инвестиционный характер, поскольку имеет место вложение денежных средств с целью получения полезного эффекта - строительство многоквартирного дома и получение в собственность объекта долевого строительства, определенного договором. В спорных правоотношениях общество являлось заказчиком-застройщиком жилых домов, заключало договоры долевого участия в строительстве жилых домов и осуществляло реализацию инвестиционных проектов. В обязанности общества входило строительство и ввод в эксплуатацию объектов, аккумулирование средств инвесторов для финансирования строительства, передача квартир дольщикам.

Заключенными с инвесторами договорами долевого участия в строительстве многоквартирных жилых домов не предусмотрена дополнительная оплата инвесторами услуг застройщика и выполнения собственными силами строительно-монтажных работ. Затраты на содержание службы заказчика-застройщика сами по себе не могут облагаться налогом на добавленную стоимость, так как являются неотъемлемой частью общих затрат на строительство, осуществляемых за счет инвесторов (за счет средств целевого финансирования, имеющих инвестиционный характер). Данные расходы носят такой же инвестиционный характер, как и иные расходы, предусмотренные сводным сметным расчетом. Целевую направленность денежных средств в соответствии с пунктом 14 статьи 251 Кодекса определяют источники финансирования (организации, физические лица).

Согласно пункту 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации общая сумма налога, исчисленная в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, может быть уменьшена на сумму налога, исчисленную налогоплательщиком с сумм оплаты (частичной оплаты), полученных ранее в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг). При этом пунктом 6 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что указанный вычет производится с даты выполнения работ (оказания услуг, отгрузки товаров).

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде при передаче объектов долевого строительства общество с ограниченной ответственностью «Красноярскметрострой» предъявило к вычету сумму налога, ранее исчисленную и уплаченную с сумм, полученных от физических лиц платежей по договорам долевого участия в строительстве. При этом у общества отсутствовал объект налогообложения от реализации услуг заказчика-застройщика и работ по строительству объектов долевого строительства за 3 квартал 2009 года, следовательно, не возникло право на заявление вычета сумм налога, ранее исчисленных и уплаченных с сумм, полученных от физических лиц авансовых платежей.

Учитывая вышеизложенное, налоговый орган обоснованно отказал обществу с ограниченной ответственностью «Красноярскметрострой» в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 451 013,00 рублей. Таким образом, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска от 02.04.2010 № 17 в части отказа в возмещении 451 013,00 рублей налога на добавленную стоимость является законным и обоснованным, не нарушает прав и законных интересов налогоплательщика.

Довод налогоплательщика об отсутствии иных способов возвращения из бюджета ранее перечисленных сумм налога на добавленную стоимость с авансовых платежей, полученных от физических лиц в счет предстоящего выполнения работ, не имеет относимости к предмету настоящего спора. Налогоплательщик вправе воспользоваться иными правовыми способами возвращения из бюджета излишне перечисленных налогов в самостоятельном порядке.

Налоговый орган считает неправомерным вывод суда первой инстанции об обоснованности предъявления обществом с ограниченной ответственностью «Красноярскметрострой» к вычету налога на добавленную стоимость в размере 23 644 рублей 07 копеек, по ранее уплаченным суммам налога на добавленную стоимость с полученных авансовых платежей от физического лица (Семкина Е.В.) по договору купли-продажи квартиры по адресу: г. Красноярск, ул. Попова, д. 24 (Станционная, 2);

Из материалов дела следует, что в 2004 году от Семкина Е.В. по предварительному договору купли-продажи от 31.08.2004 жилого помещения по адресу: г. Красноярск, ул. Станционная, д. 2 были получены следующие платежи:

- на сумму 110 000,00 рублей, в том числе НДС 16 779 рублей 66 копеек, что подтверждается приходным кассовым ордером от 31.08.2004 № 252;

- на сумму 45 000,00 рублей, в том числе НДС 6864 рубля 41 копейка, что подтверждается приходным кассовым ордером от 17.11.2004 № 371.

Итого, налогоплательщиком в 2004 году (до 01.01.2005) был исчислен и уплачен налог на добавленную стоимость в связи с получением платежей от Семкина Е.В. в сумме 23 644 рублей  07 копеек (16 779,99 + 6 864,41 = 23 644,07) с авансов, полученных в 2004 году.

Учитывая правовое регулирование, существовавшее до 01.01.2005, налогоплательщик обоснованно признал полученные от Семкина Е.В. денежные средства объектом обложения налогом на добавленную стоимость, исчислил и уплатил налог.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153 - 158 Налогового кодекса Российской Федерации, увеличивается на суммы авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

До 01.01.2005 Налоговый кодекс Российской Федерации не содержал нормы, исключающей обложение налогом на добавленную стоимость операций по реализации физическим лицам жилых помещений.

Федеральным законом от