Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.04.2011 по делу n А33-19177/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права.

Довод апелляционной жалобы о том, что в силу статьи 128 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление административного органа должно было быть оставлено без движения, поскольку заявитель не приложил к заявлению выписку из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении общества, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 128 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив при рассмотрении вопроса о принятии искового заявления к производству, что оно подано с нарушением требований, установленных статьями 125 и 126 настоящего Кодекса, выносит определение об оставлении заявления без движения.

Пунктом 9 части 1 статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что к исковому заявлению прилагаются, в том числе выписка из единого государственного реестра юридических лиц или единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей с указанием сведений о месте нахождения или месте жительства истца и ответчика и (или) приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя или иной документ, подтверждающий указанные сведения или отсутствие таковых.

Из толкования указанной нормы следует, что выписка из Единого государственного реестра юридических лиц прилагается к заявлению с целью установления сведений о месте нахождения ответчика, кроме того, указанные сведения могут быть подтверждены и иным документом.

Таким образом, не приложение административным органом к заявлению о привлечении к административной ответственности выписки из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении общества с ограниченной ответственностью «Красноярский Водочный Завод» не является безусловным основаниям для оставления заявления без движения, поскольку для подтверждения сведений о месте нахождения общества административным органом к заявлению приложен Устав общества с ограниченной ответственностью «Красноярский Водочный Завод» (л.д. 33).

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Суд первой инстанции, привлекая общество с ограниченной ответственностью «Красноярский Водочный Завод» к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, исходил из наличия в действиях (бездействии) общества состава вменяемого административного правонарушения, отсутствия со стороны административного органа процессуальных нарушений при составлении протокола по делу об административном правонарушении, а также отсутствия оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что протокол об административном правонарушении от 15.12.2010 № 1012 составлен уполномоченным должностным лицом в пределах компетенции, возложенной на него пунктом 84 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Положением «О Федеральной налоговой службе», утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004      № 506 (в редакции Постановления от 06.06.2007 № 351), Приказом Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 № САЭ-3-06/354.

Административным органом соблюден порядок и сроки составления протокола об административном правонарушении, предусмотренные статьями 28.2, 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Протокол об административном правонарушении от 15.12.2010 от №1012 составлен в присутствии законного представителя юридического лица, привлекаемого к административной ответственности.

Довод апелляционной жалобы о необходимости применения при проведении проверки положений Налогового кодекса Российской Федерации правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку проведенная проверка деятельности общества не является налоговой, проведена органом, регулирующим отношения в области организации и проведения лотерей.

Обязанности органа, осуществляющего контроль и надзор в области организации и проведения лотерей, возложены на Федеральную налоговую службу Положением «О Федеральной налоговой службе», утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 (в редакции Постановления от 06.06.2007 № 351). Однако, это не означает, что налоговые инспекции в указанных правоотношениях исполняют функции налогового органа. Названные правоотношения регулируются самостоятельной сферой законодательства, под регулирование Налоговым кодексом Российской Федерации не подпадают.

Вместе с тем, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не соответствует фактическим обстоятельствам дела, что в силу пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

При вынесении нового судебного акта суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В соответствии со статьей 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административных правонарушениях выяснению подлежат:

- наличие события административного правонарушения;

- лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность;

- виновность лица в совершении административного правонарушения;

- обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность;

- характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением;

- обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении;

- иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Данные обстоятельства подлежат доказыванию путем представления административным органом соответствующих доказательств.

В силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, устанавливаются на основании фактических данных, являющихся доказательствами по делу об административном правонарушении. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях проведение лотереи без полученного в установленном порядке разрешения или без направления в установленном порядке уведомления, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективная сторона данного правонарушения выражается в проведении лотереи без получения в установленном порядке разрешения или направления в установленном порядке уведомления. В целях доказывания неисполнения лицом, привлекаемым к административной ответственности, законодательно установленной обязанности по направлению уведомления о проведении лотереи, необходимо доказать фактическое проведение лотереи.

Порядок проведения лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях».

Согласно статье 2 Федерального закона «О лотереях», в настоящем Федеральном законе используются следующие основные понятия:

лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши;

проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Таким образом, одним из существенных признаков лотереи является принцип случайного определения выигрышей.

Частью 1 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» установлено, что виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи. В силу пункта 3 названной статьи лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, а также на лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

В соответствии с частью 1 статьи 7 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном данной статьей. При этом уведомление о проведении стимулирующей лотереи с приложением документов должно быть направлено организатором стимулирующей лотереи в указанный в части 1 настоящей статьи соответствующий уполномоченный орган не менее чем за 20 дней до дня проведения стимулирующей лотереи (часть 3).

В силу части 1 статьи 17 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» призовой фонд лотереи образуется или за счет выручки от проведения лотереи, или за счет организатора стимулирующей лотереи. Призовой фонд лотереи используется исключительно на выплату, передачу или предоставление выигрышей выигравшим участникам лотереи.

Из материалов дела следует, что обществом с ограниченной ответственностью  «Красноярский Водочный Завод» на основании Положения о порядке формирования призового фонда акции «Возьми Крепость» от 20.09.2010, Положения об условиях проведения акции «Возьми Крепость» от 20.09.2010, в период с 20.09.2010 по 24.12.2010 проводилась акция. Для того, чтобы стать участником розыгрыша, необходимо было в период с 20.09.2010 по 24.12.2010 приобрести алкогольную продукцию общества с ограниченной ответственностью «Красноярский водочный завод»: водку «Хозяин тайги», водку «Енисей Батюшка», водку «Бирюса», водку «Мариинские просторы», водку «Кудесница на кедровых орешках», водку «Командор Резанов», водку «Ярич оригинальная», водку «Сибирь Матушка» в магазине «Вина Анапы». При покупке данного товара покупателю-совершеннолетнему лицу выдавалась алкогольная продукция со специальным с расположенным на бутылке водки стикером, на котором был нанесен уникальный код. В период с 20.09.2010 по 23.12.2010 участнику акции необходимо было найти на стикере уникальный код и зарегистрировать его на сайте акции «Возьми Крепость» WWW.SDS-KREPOST.RU или отправить СМС-сообщение на номер 2420 с указанием уникального кода. Каждый зарегистрированный код дает участнику право на получение одного из призов при условии наличия данного вида приза. Таким образом, получение призов зависело от очередности регистрации кодов.

Призы распределялись по окончании каждой недели среди всех участников, активировавших хотя бы один код за неделю или за предыдущий период с момента официального начала акции.

Распределение призового фонда происходило еженедельно. Призовой фонд стимулирующей