Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.05.2011 по делу n А33-925/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ООО «Сибстройкерамика» единолично уплачивало сбор за пользование железнодорожным путем необщего пользования от стрелки № 806 до стрелки № 814 протяженностью 1071 м на основании пункта 14 договора от 19.04.2007 № 3/1083, между ООО «Сибстройкерамика» и контрагентами ОАО «РЖД» (ООО «КЗМЗ- СИБТЕХМОНТАЖ», ООО «ВС ОТЦ «Автотехобслуживание», ООО «Технологъ»), также пользующимися данным путем необщего пользования в соответствии с условиями договоров, 01.04.2009 подписано соглашение о долевом участии в компенсации уплачиваемого сбора за пользование железнодорожным путем.

По результатам рассмотрения дела Красноярским УФАС принято решение от 31.12.2009, которым  ОАО «РЖД» признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (л.д. 18-23, т. 1).

В решении антимонопольным органом отражено, что сбор за пользование железнодорожным путем необщего пользования из расчета протяженности в 1071 м взимался ОАО «РЖД» неправомерно. При этом антимонопольный орган сослался на отсутствие у ОАО «РЖД» технического паспорта на спорный железнодорожный путь и справку начальника станции Злобино филиала ОАО «РЖД» в г. Красноярске Павлюкова А.А. от 20.08.2008, выданную по запросу ООО «Сибстройкерамика», в которой отражена протяженность железнодорожного пути необщего пользования от границы путей (стыка рамного рельса стрелочного перевода № 812) равная 426,9 м (л.д. 29, т. 3).

Условия договора от 19.04.2007 № 3/1083 в части сбора за пользование железнодорожным путем ежесуточно за 1071 м вместо 426,9 м признаны антимонопольным органом навязанными ООО «Сибстройкерамика» и ущемляющими его интересы. Согласно расчету, представленному ООО «Сибстройкерамика», в связи с неверным определением перевозчиком длины пути необщего пользования в период с июля 2007 года по июль 2009 года им было оплачено 1 466 083,02 рублей сбора вместо 317 808 рублей, подлежащих оплате.

На основании указанного решения антимонопольный орган вынес предписание от 31.12.2009 № 360-10-09 (л.д. 24, т. 1), которым обязал ОАО «РЖД» совершить действия, направленные на прекращение злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, а именно:

- привести в соответствие с пунктом 2 договора от 19.04.2007 № 3/1083 и пунктом 1.3 Инструкции о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожных путях необщего пользования ООО «Сибстройкерамика», примыкающих к станции Злобино, утвержденной 28.07.2006, пункт 1 договора от 19.04.2007 № 3/1083 в части места примыкания железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего перевозчику, на который ОАО «РЖД» осуществляет подачу, расстановку на места погрузки, выгрузки и уборку вагонов для ООО «Сибстройкерамика»;

- привести в соответствие с пунктом 1.5 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных приказом МПС России от 18.06.2003 № 26, пунктом 2.7.3 Тарифного руководства № 3 и фактическими данными (пунктом 1.5 Инструкции от 28.07.2006; справкой, выданной ООО «Сибстройкерамика» 20.08.2008 начальником филиала ОАО «РЖД» в г. Красноярске) пункт 3 договора от 19.04.2007 № 3/1083 в части определения развернутой длины железнодорожного пути необщего пользования;

- привести в соответствие с пунктом 1.5 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных приказом МПС России от 18.06.2003 № 26, пунктами 2.7.3, 2.7.13 Тарифного руководства № 3 и фактическими данными (справкой, выданной ООО «Сибстройкерамика» 20.08.2008 начальником филиала ОАО «РЖД» в г. Красноярске; пунктом 2 договора от 19.04.2007 № 3/1083) подпункт б) пункта 14 договора от 19.04.2007 № 3/1083 в части определения развернутой длины железнодорожного пути необщего пользования при начислении сбора за пользование железнодорожным путем необщего пользования.

Предписанием установлен десятидневный срок для исполнения, исчисляемый с момента его получения.

Во исполнение указанного предписания между ОАО «РЖД» и ООО «Сибстройкерамика» 23.07.2010, то есть после вступления решения арбитражного суда от 26.04.2010, впоследствии отмененного, подписано дополнительное соглашение к договору от 19.04.2007 № 3/1083, которым внесены следующие изменения:

- в пункте 1 договора указано, что сигнальный знак «Граница подъездного пути» установлен на обочине пути напротив переднего стыка рамного рельса стрелочного перевода № 812 с правой стороны по направлению движения на расстоянии не менее 3100 мм от оси пути;

- пунктом 3 договора установлена развернутая длина железнодорожного пути необщего пользования равная 669,8 м, в том числе принадлежащая перевозчику – 429,8 м;

- подпунктом б пункта 14 договора определено, что сбор за пользование железнодорожным путем взыскивается с пользователя ежесуточного за 429,8 м.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа от 31.12.2009 № 360-10-09, ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федера­ции каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В постановлении суда кассационной инстанции от 02.12.2010 по настоящему делу (т. 4 л.д. 141-150) указано, что исходя из полномочий антимонопольного органа, предусмотренных пунктом 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, суд не проверил в порядке части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, должен ли был в данном случае антимонопольный орган исследовать вопрос о наличии (отсутствии) иного товарного рынка, учитывая возражения хозяйствующего субъекта и положения статей 2, 55, 56, 60 Федерального закона от 10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации»; опровергнуты ли антимонопольным органом доводы ОАО "РЖД" о наличии в данном случае иного товарного рынка по обслуживанию путей необщего пользования, либо подачи и уборки вагонов на пути необщего пользования. Из оспариваемого решения Красноярского УФАС России от 31.12.2009 № 360-10-09 не усматривается, что антимонопольным органом указаны основания, по которым признано, что вменяемое обществу нарушение антимонопольных запретов совершено на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования. При новом рассмотрении дела арбитражному суду следует разрешить в порядке части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о соответствии закону оспариваемых актов антимонопольного органа, проверив, доказало ли Красноярское УФАС, что ОАО "РЖД" совершило действия, квалифицированные как злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, на котором оно в соответствии с приказом ФАС России № 121 от 14.06.2005 занимает долю более 65% (на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования).

В соответствии с частью 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Признавая недействительными решение и предписание антимонопольного органа от 31.12.2009 № 360-10-09, в соответствии с которым общество признано нарушившим требования пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, суд первой инстанции, руководствуясь указаниями суда кассационной инстанции, пришел к обоснованному выводу о том, что антимонопольный орган не доказал совершение вменяемых обществу действий, выразившихся в навязывании ООО «Сибстройкерамика» невыгодных условий договора от 19.04.2007 № 3/1083 на подачу и уборку вагонов на железнодорожный путь необщего пользования, на товарном рынке, на котором оно в соответствии с приказом ФАС России № 121 от 14.06.2005 занимает долю более 65% (на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования); доминирующее положение общества на рынке услуг по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования и услуг по подаче и уборке вагонов на пути необщего пользования в оспариваемом решении антимонопольным органом не установлено.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Таким образом, для постановки вывода о том, совершило ли ОАО "РЖД" вменяемое ему нарушение антимонопольного законодательства, необходимо установить, занимает ли общество как хозяйствующий субъект доминирующее положение на том товарном рынке, на котором им совершены действия, квалифицированные антимонопольным органом как нарушающие запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам Хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим. При проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке (части 4, 8 статьи 5 Закона).

Определение доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа, предусмотренных пунктом 10 части 1 статьи 23 Закона, пунктом 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 15.12.2006 № 324.

Процедура определения признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта установлена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (приложение к приказу Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5), в соответствии с пунктом 3.6.4 которого определение признаков наличия доминирующего положения включает в себя, в том числе предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке. Основные методы определения продуктовых и географических границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке предусмотрены Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (действовавшим в период рассмотрения Красноярским УФАС России дела о нарушении антимонопольного законодательства).

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, вывод о доминирующем положении общества сделан на основании Приказа Федеральной антимонопольной службы от 14.06.2005 № 121 "О включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов", согласно которому ОАО "РЖД" включено в федеральный раздел реестра. Доля общества на соответствующем товарном рынке составляет более 65 процентов; товаром является оказание услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования; географические границы рынка - Российская Федерация.

Сам по себе факт включения общества в названный реестр, подтверждающий его доминирующее положение на приведенных товарных рынках, не означает, что отсутствуют иные товарные рынки.

В оспариваемом решении антимонопольного органа от 31.12.2009 № 360-10-09 указано, что злоупотребление хозяйствующим субъектом ОАО «РЖД» доминирующим положением выразилось в навязывании ООО «Сибстройкерамика» невыгодных дня него условий договора от 19.04.2007 № 3/1083 на подачу и уборку вагонов локомотивом перевозчика на железнодорожный путь необщего пользования ООО «Сибстройкерамика» в части сбора за пользование железнодорожным путем; определения места примыкания железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего перевозчику; определения развернутой длины железнодорожного пути необщего пользования при начислении сбора за пользование железнодорожным путем необщего пользования.

Следовательно, спорные отношения по взиманию сбора за пользование железнодорожным путем необщего пользования возникли по вопросу, касающемуся эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования.

Согласно статье 2 Федерального закона от 10.01.2003