Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.05.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), - влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию к части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Согласно статье 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001 № 128 лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В силу подпункта 47 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

В соответствии со статьей 52 Федерального закона Российской Федерации «Об обращении лекарственных средств» № 61-ФЗ от 12.04.2010 фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями, расположенными в сельских поселениях, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности установлен Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 № 416.

Согласно пункту 4 статьи 56 Федерального закона Российской Федерации «Об обращении лекарственных средств» № 61-ФЗ аптечные организации, ветеринарные аптечные организации, индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, несут ответственность за несоблюдение правил изготовления и отпуска лекарственных препаратов в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55, пунктом 6.1 Отраслевого стандарта «Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения. ОСТ 91500.05.0007-2003», утвержденного приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.2003 № 80, продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Пунктом 2.1 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденного приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 №785 (далее - Порядок отпуска лекарственных средств), установлено, что все лекарственные средства, за исключением включенных в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, должны отпускаться аптечными учреждениями (организациями) только по рецептам, оформленным в установленном порядке на рецептурных бланках соответствующих учетных форм.

Лекарственные средства в соответствии с Перечнем лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержденным Приказом Минздравсоцразвития РФ N 578 от 13.09.05, подлежат реализации всеми аптечными учреждениями (организациями).

В силу пункта 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 № 416, осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами «а» - «д» пункта 4 Положения.

В соответствии с подпунктом «в» пункта 4 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 № 416, лицензионным требованием и условием при осуществлении фармацевтической деятельности является в том числе, соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона «О лекарственных средствах».

Из постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 29.12.2010 следует, что прокуратурой Тасеевского района в вину ГП КК «Губернские аптеки» вменяется нарушение, выразившееся в реализации лекарственного средства: «Сумамед» в капсулах, 250 мг. № 6 по цене 498 рублей 03 копеек за 1 упаковку, в количестве двух упаковок, без рецепта врача, что образует в действиях предприятия состав правонарушения, предусмотренного части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Поскольку в Перечне лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержденном приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.09.2005 № 578, лекарственное средство «Сумамед» отсутствует, оно должно продаваться только при предъявлении рецепта врача, оформленного в установленном порядке.

В инструкции по медицинскому применению препарата «Сумамед», указанной на упаковке лекарственного средства, следует, что данный препарат отпускается из аптек по рецепту.

Факт реализации лекарственного средства «Сумамед» в капсулах, 250 мг. № 6 по цене 498 рублей 03 копеек за 1 упаковку, в количестве двух упаковок, без рецепта врача подтверждается материалами дела (постановлением прокурора от 29.12.2010 о возбуждении дела об административном правонарушении; актом проверочной закупки от 13.12.2010; протоколом передачи денежных средств от 13.12.2010; кассовым чеком от 13.12.2010 на сумму 996,06 руб.; объяснениями фармацевта Моисеевой А.А. от 13.12.2010; объяснениями покупателя Тихонова Е.А. от 13.12.2010; объяснения представителя общественности Рыбникова А.С. от 13.12.2010; объяснениями Никулова С.А. от 13.12.2010; копией упаковки лекарственного средства «Сумамед»; сохранной распиской о передачи на хранение лекарственных средств фармацевту Моисеевой Е.А. от 13.12.2010, объяснениями директора филиала ГПКК «Губернские аптеки» Абуталиповой Тамарой Викторовной от 29.12.2010; копией лицензии № ЛО-24-02-000302 от 21.12.2009 на осуществление фармацевтической деятельности).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что вышеуказанные действия ГП КК «Губернские аптеки» образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы предприятия о том, что материалами проверки не зафиксировано осуществление продажи лекарственных средств без рецепта врача, обоснованно не приняты судом первой инстанции.

Событие административного правонарушения, выразившегося в реализации лекарственного средства рецептурной группы «Сумамед» в количестве двух упаковок в капсулах, 250 мг. № 6, по цене 498 рублей 03 копеек, общей стоимостью 996 рублей 06 копеек, без рецепта врача описано в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 29.12.2010.

Из объяснений директора филиала ГПКК «Губернские аптеки» Абуталиповой Т.В. от 29.12.2010 следует, что лекарственное средство «Сумамед» в капсулах, 250 мг. № 6, подлежит реализации только при наличии рецепта врача, что прямо указано на упаковке и в инструкции к указанному лекарственному средству. В объяснениях фармацевта Моисеевой Е.А., отобранных в ходе проведения проверки, указано, что 13.12.2010 она осуществила продажу лекарственного средства «Сумомед» (в капсулах 250 мг.) в количестве двух упаковок, стоимостью 996 рублей 06 копеек, при этом при продаже таблеток пояснила покупателю, что стоимость одной упаковки составляет 498 рублей 03 копеек. Покупатель подал денежную купюру достоинством 1000 рублей, фармацевт пробила контрольно-кассовый чек, который передала вместе со сдачей в размере 4 рублей и двумя упаковками лекарственных средств покупателю.

В объяснениях фармацевта отсутствует указание на то, что при продаже указанного выше лекарственного средства был предъявлен рецепт. Из акта проверочной закупки от 13.12.2010 и объяснений Тихонова Е.А. от 13.12.2010 также не следует, что в ходе реализации лекарственных средств Тихоновым Е.А. был предъявлен рецепт врача на приобретение лекарственного средства «Сумамед». Тихонов Е.А. в объяснениях от 13.12.2010 указал, что указанного рецепта врача у него не было, фармацевту рецепт не предъявлялся и им не истребовался.

Таким образом, факт реализации лекарственных средств без рецепта врача зафиксирован материалами проверки. Предприятием не опровергнут данный факт.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

ГПКК «Губернские аптеки» не представило суду пояснения и доказательства, подтверждающие своевременное принятие им необходимых мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства о фармацевтической деятельности.

Доводы предприятия об отсутствии у должностных лиц законных оснований для проведения проверочной закупки в отношении ГП КК «Губернские аптеки» являются несостоятельными.

Из материалов дела следует, что проверочная закупка осуществлена сотрудником милиции в соответствии с постановлением о проведении проверочной закупки от 13.12.2010, вынесенным начальником ОВД по Тасеевскому району. Действующим законодательством не предусмотрено предъявление в ходе проведения проверочных мероприятий постановления на проведение проверочной закупки проверяемому лицу.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия в виде проверочной закупки, учитывая наличие предусмотренного Законом «Об оперативно-розыскной деятельности» основания для проведения проверочной закупки, а именно, сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 части 1 статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» основаниями для проведения ОРМ являются, в том числе, ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Согласно части 7 статьи 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 17 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" Тихонов Е.А. привлечен должностным лицом административного органа к участию в контрольной закупке лекарственных средств при осуществлении оперативно-розыскного мероприятия органами внутренних дел на основании постановления о проведении проверочной закупки от 13.12.2010 по его заявлению.

Из материалов дела следует, что в ОВД по Тасеевскому району поступило сообщение прокурора Тасеевского района о несоблюдении законодательства в сфере закупки и оборота лекарственных средств, лицензионных требований и условий ГПКК «Губернские аптеки» в аптеке готовых лекарственных форм, расположенной по адресу: 663770, Красноярский край, Тасеевский район, с. Тасеево, ул. Краснопартизанская, 22. Указанное сообщение зарегистрированного в книге учета сообщений о происшествиях (КУСП) за N 2986 от 09.12.2010.

13.12.2010 уполномоченным на осуществление оперативно-розыскной деятельности должностным лицом органа ОВД по Тасеевскому району – капитаном милиции Петровым М.В. на основании постановления начальника ОВД по Тасеевскому району о проведении проверочной закупки от 13.12.2010 в аптеке, расположенной по адресу: 663770, Красноярский край, Тасеевский район, с. Тасеево, ул. Краснопартизанская, 22, осуществлено оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки лекарственного средства рецептурной группы «Сумамед» 250 мг. № 6 по цене 498 рублей 03 копеек за 1 упаковку, общей стоимостью 996 рублей 06 копеек.

Таким образом,  оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки проведено при наличии предусмотренного Законом "Об оперативно-розыскной деятельности основания  - сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния.

Доводы  апелляционной жалобы о том, что, учитывая предмет регулирования Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия являются сведения не о любом противоправном деянии, а именно о преступлении; сообщение прокурора Тасеевского района о том, что в аптеке ГПКК «Губернские аптеки» при реализации населению лекарственных средств допускаются нарушения Правил продажи отдельных видов товаров, не является законным основанием для проведения проверочной закупки; судом неверно истолкован и применен Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», являются несостоятельными и подлежат отклонению.

Приведенные доводы основаны на неверном толковании положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в том числе, подпункта 1 пункта 2 статьи 7 Закона, согласно которому основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках