Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.05.2011 по делу n А69-2960/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«18» мая 2011 года

Дело №

А69-2960/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «11» мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен  «18» мая 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Демидовой Н.М., Дунаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ахметшиной Г.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва от «20» января 2011 года по делу                           № А69-2960/2010, принятое судьей Павловым А.Г.,

установил:

Открытое акционерное общество «Тываэнергосбыт» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее – управление, антимонопольный орган, ответчик) о признании незаконным и отмене постановления от 24.11.2010 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № А88-14.31/10.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 20 января 2011 года заявленные требования удовлетворены, признано незаконным и отменено постановление от 24.11.2010 делу об административном правонарушении № А88-14.31/10.

Антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 20.01.2011 не согласен, поскольку законный представитель общества о времени и месте составления протокола  и рассмотрении дела об административном правонарушении извещен надлежащим образом.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором решение от 20.01.2011 считает законным и обоснованным, поскольку защиту прав и законных интересов юридического лица может осуществлять только законный представитель, Топуй-оол С.Х., действующая на основании доверенности, законным представителем общества не является; копия протокола не направлялась законному представителю общества.

Управление и общество в судебное заседание не явились, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом путем направления определения и размещения информации на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие управления и общества.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании был объявлен перерыв до 11.05.2011 в 09 часов 50 минут.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Мэрия города Кызыла 21.09.2009 обратилась в антимонопольный орган с письмом об оказании содействия по восстановлению электроснабжения жилого дома, расположенного по адресу: г. Кызыл, ул. Индустриальная, д. 4, квартиры 4, 5, 9а, 11, 13, 25, 31, 45, 46, так как жители данных квартир являются добросовестными плательщиками электроэнергии. Отключение электроэнергии производилось в периоды с 28.04.2009 по 06.05.2009 и с 09.09.2009 по 21.09.2009.

Руководителем УФАС 12.11.2009 возбуждено дело № 04-06-08/14-10-09 по признакам нарушения обществом пункта 3 и пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее – Закон о конкуренции).

В ходе рассмотрения дела УФАС установлено, что общество, являясь хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии в пределах территории Республики Тыва, уклоняется от внесения изменений и/или дополнений в части включения жилого дома по адресу: г. Кызыл, ул. Индустриальная, д. 4, в договор энергоснабжения или от заключения самостоятельного договора на энергоснабжение; нарушает порядок ценообразования неправомерным применением тарифа 1,80 рублей, установленного для потребителей, живущих в домах, оборудованных газовыми плитами; не соблюдая порядок, ограничило режим потребления электроэнергии с 28.04.2009 по 06.05.2009 и с 09.09.2009 по 21.09.2009 всем жителям дома по ул. Индустриальная, 4, включая добросовестных потребителей, не имеющих задолженности.

По итогам рассмотрения дела решением по делу № 04-06-08/14-10-09 от 27.01.2010 УФАС признало общество нарушившим пункты 4, 5, 10 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

Предписанием от 27.01.2010 УФАС указало обществу в срок до 10.03.2010:

1)      прекратить нарушения пунктов 4, 5, 10 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции;

2) внести изменения в договор энергоснабжения № 1613 от 30.10.2009, заключенный с ООО УК «Жилсервис», включив в данный договор жилой дом по адресу: г.Кызыл, ул. Индустриальная, д. 4;

3) привести тарифы на электроэнергию в соответствие с Постановлением Службы по тарифам Республики Тыва от 25.12.2008 № 36 «Об установлении тарифов на электрическую энергию для потребителей ОАО «Тываэнергосбыт» на 2009 год и Постановлением Службы по тарифам Республики Тыва от 25.12.2009 № 46 «Об установлении тарифов на электрическую энергию для потребителей ОАО «Тываэнергосбыт» на 2010 год.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, общество обратилось с арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 30.06.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.10.2010 решение Арбитражного суда Республики Тыва от 30.06.2010 по делу № А69-753/2010 об отказе в удовлетворении заявленных требований отменено. Принят новый судебный акт. Заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительными решение от 27.01.2010 по делу № 04-06-08/14-10-09 в части признания ОАО «Тываэнергосбыт» нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а также предписание по делу № 04-06-08/14-10-09 от 27 января 2010 года в части внесения изменений в договор энергоснабжения № 1613 от 30 октября 2009 года, заключенный с ООО Управляющая компания «Жилсервис», включив в данный договор жилой дом, расположенный по адресу: г. Кызыл, ул. Индустриальная, 4. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Антимонопольным органом в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 09.11.2010 по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП).

Постановлением от 24.11.2010 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № А88-14.31/10 общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП, назначено административное наказание в виде штрафа в размере 1 984 257 рублей.

Общество, считая постановление от 24.11.2010 нарушающим его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Оспаривая постановление от 24.11.2010 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № А88-14.31/10, общество в заявлении ссылается на то, что общество не извещено надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, поскольку защитник, присутствовавший при составлении протокола и получивший его копию, действует на основании доверенности и не является законным представителем общества; копия протокола не направлялась законному представителю общества.

Признавая незаконным и отменяя постановление от 24.11.2010 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № А88-14.31/10, суд первой инстанции исходил из того, что управлением допущено существенное нарушение процедуры привлечения общества к административной ответственности, а именно: протокол об административном правонарушении от 09.11.2010 составлен в присутствии Топуй-оол С.Х. (представителя по доверенности от 08.11.2010 № 193), не имеющей полномочий на представление интересов юридического лица при составлении протокола об административном правонарушении; общество не извещено о времени и месте рассмотрении дела об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции считает указанные выводы суда первой инстанции и доводы общества неправомерными в силу следующего.

В соответствии с частями 2 - 6 статьи 28.2 КоАП в протоколе об административном правонарушении указывается, в том числе, объяснение законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Как следует из положений статьи 28.2 КоАП, протокол об административном правонарушении  составляется в присутствии законного представителя юридического лица, что является гарантией защиты прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности. В отсутствие законного представителя юридического лица составление протокола об административном правонарушении  допускается в случае, если законный представитель извещен в установленном порядке (ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП).

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 постановления от 26.07.2007 № 46 «О внесении дополнений в постановление Пленума ВАС от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП.

В целях КоАП законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

В соответствии с частью 3 статьи 25.4 КоАП дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Как усматривается