Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.05.2011 по делу n А33-16861/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общественные отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Указанный закон, в том числе, устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 1).

В соответствии с частью 1 статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

В силу пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (в редакции от 08.02.2007) таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Пунктами 11, 12 приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 № 267 функции по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках, проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта на территории осуществления деятельности территориальных органов ФАС России для федеральных нужд территориальных подразделений федеральных органов государственной власти, ведению реестра недобросовестных поставщиков, включению и исключению сведений из реестра недобросовестных поставщиков возложены на территориальные органы ФАС России.

Таким образом, оспариваемое решение от 28.07.2010 № 30-РНП вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленной законом компетенции.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, пришел к выводу о том, что оспариваемый акт антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя в связи с отсутствием достаточных оснований считать общество с ограниченной ответственностью «Гуммилат» уклонившимся от заключения государственного контракта (обществом предпринимались все возможные действия для заключения государственного контракта).

Однако, указанные выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в силу пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является основанием для отмены судебного решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При вынесении нового судебного акта суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Согласно статьей 5 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - государственный или муниципальный контракт либо контракт), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Статьей 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» предусмотрено, что под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд (часть 1).

Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона (часть 2).

Заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, со дня заключения иных гражданско-правовых договоров (часть 4).

Статьей 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» предусмотрены способы размещения заказа:

- путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;

- без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с пунктом 9 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» документация об аукционе должна содержать размер обеспечения исполнения муниципального контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Статьей 38 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» предусмотрено, что в случае, если победитель аукциона в срок, предусмотренный документацией об аукционе, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с частью 7 статьи 37 указанного закона, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель аукциона признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта.

Материалами дела подтверждается факт размещения государственным заказчиком, федеральным государственным автономным образовательным учреждением высшего профессионального образования «Сибирский федеральный университет», заказа путем проведения открытого аукциона «Оказание услуг по подключению и обеспечению доступа к электронной научной базе данных Freedom Collection издательства Elsevier для федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Сибирский федеральный университет»; установление документацией об аукционе требования о представлении победителем открытого аукциона не позднее 10 дней со дня подписания протокола обеспечения исполнения государственного контракта; факт признания протоколом открытого аукциона от 14.04.2010 № 08-10 общества с ограниченной ответственностью «Гуммилат» победителем аукциона с ценой контракта 8 295 185,00 рублей.

Так же подтверждается направление 19.04.2010 федеральным государственным автономным образовательным учреждением высшего профессионального образования «Сибирский федеральный университет» обществу с ограниченной ответственностью «Гуммилат» проекта государственного контракта № 08/2010-ау на оказание услуг по подключению и обеспечению доступа к электронной научной базе данных Freedom Collection издательства Elsevier.

Факт уклонения общества с ограниченной ответственностью «Гуммилат» от заключения контракта подтверждается направлением письма от 20.04.2010 исх. № 10К, непредставлением государственному заказчику подписанного экземпляра контракта и необходимого обеспечения контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения, в том числе, об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного контракта.

По смыслу пункта 2 части 2 статьи 11, частей 2, 8, 9, 10 статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является мерой государственного принуждения, применяемой к лицу, совершившему правонарушение (уклонение от заключения контракта), влекущей возложение на него неблагоприятных последствий (невозможность участвовать в дальнейшем в размещении заказов). То есть, включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является мерой юридической ответственности.

Следовательно, включение лица в реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном уклонении от заключения государственного или муниципального контракта; основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение от заключения контракта, которое предполагает недобросовестное поведение лица. Иное понимание повлечет необоснованное, формальное ограничение прав и интересов субъектов хозяйственной деятельности.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы антимонопольного органа о том, что обществом с ограниченной ответственностью «Гуммилат» предпринимались все возможные действия для заключения государственного контракта.

Ссылка на письмо от 20.04.2010 (листы дела 40, 60) не подтверждает относимость данного доказательства к обстоятельствам дела. В документе отсутствует исходящий номер, не указан адресат. Невозможно установить обстоятельства получения данного письма. В связи с чем, факт его изготовления издательством Elsevier B.V., а также факт направления кому-либо из лиц, участвующих в настоящем деле, не подтвержден объективными доказательствами.

В материалы дела заявителем представлена электронная переписка общества с ограниченной ответственностью «Гуммилат» с представителем издательства Elsevier B.V. в России (листы дела 47-50). Закрепление данных доказательств обеспечено нотариальным осмотром информационного ресурса, опубликованного в электронном виде в сети Интернет (протокол от 11.02.2011, лист дела 46). Суд апелляционной инстанции принимает довод заявителя о том, что позиция общества, выраженная в его письмах издательству, опровергает довод 3-го лица о его добросовестном поведении по отношению к университету. Из письма общества (лист дела 49) усматривается намерение общества с ограниченной ответственностью «Гуммилат» достичь соглашения с представителем издательства Elsevier B.V. в России, в результате которого СФУ будет вовлечено в дополнительные расходы.

Довод общества о том, что о невозможности исполнения контракта ему стало известно только после победы в открытом аукционе, не имеет правового значения, поскольку предмет аукциона - подключение университета к электронной научной базе данных издательства Elsevier - был известен обществу до момента подачи заявки на участие в аукционе и не менялся впоследствии. Общество, являясь субъектом предпринимательской деятельности, действуя самостоятельно, на свой риск, должно было, участвуя в аукционе, сознавать реальную возможность признания его победителем торгов и необходимость надлежащего исполнения обязательств, могущих возникнуть у него как у победителя торгов, а также возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае уклонения от заключения контракта.

Кроме того, 22.03.2010 (до начала торгов) общество с ограниченной ответственностью «Гуммилат» направило университету запрос о разъяснении документации об аукционе (листы дела 84-86), в котором указывало на возможность исполнения им контракта; а также направило Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю жалобу (листы дела 87-90). В результате рассмотрения запроса государственным заказчиком внесены изменения в документацию об аукционе (листы дела 91-94).

Все действия общества с ограниченной ответственностью «Гуммилат» свидетельствуют о том, что оно приняло участие в аукционе без наличия реальных возможностей выполнения принимаемых на себя обязательств и без проверки такой возможности.   

Согласно пункту 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, не исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. К таким обстоятельствам в силу прямого указания закона не относятся нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров (в данном случае - услуг), отсутствие у должника необходимых денежных средств. Следовательно, ссылка общества с ограниченной ответственностью  «Гуммилат» на недостижение договоренности с издательством Elsevier, не может быть признано обстоятельством, исключающим для общества возможность заключить и исполнить государственный контракт, а также обстоятельством, исключающим ответственность общества за уклонение от заключения контракта.

Кроме того, материалами дела опровергаются выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что обществом с ограниченной ответственностью «Гуммилат» предпринимались все возможные действия для заключения государственного контракта.

Так, из письма Некоммерческого партнерства «НЭИКОН» от 07.09.2010 (лист дела 123)  следует, что от общества с ограниченной