Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.06.2011 по делу n А74-4266/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

реальной предпринимательской деятельности, как в спорный период, так  и на протяжении всей его деятельности, и невозможности осуществления им хозяйственной операции с заявителем.

Из ответа Инспекции ФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска от 31.05.2010 № 02-05/06313 в порядке выполнения  поручения согласно статье 93.1 Кодекса следует, что ООО «Сбытпромсервис» состоит на учете в Инспекции с 02.05.2007; учредителем и руководителем является Суланов Д.Н.; последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 2008 год; сведения о наличии лицензий отсутствуют; актив баланса на 01.01.2008  составляет «0» рублей, на 01.01.2009 - 274 000 рублей; основные средства, транспортные средства и иное имущество отсутствуют.

Налоговым органом в материалы дела представлены налоговая и бухгалтерская отчетности спорного контрагента за 2008 год, полученная из ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска, которой подтверждаются  следующие  обстоятельства:

- у организации отсутствуют внеоборотные активы, из оборотных активов имеются только прочие оборотные активы, в том числе на начало года в сумме 10 000 рублей, на конец года-                 274 000 рублей, пассив баланса состоит из уставного капитала на начало и на конец отчетного года в сумме 10 000 и нераспределенной прибыли на конец года в сумме 264 000 рублей;

- налоговые декларации по  НДС за 1 и 4 кварталы 2008 годы содержат «нулевые» суммы налога, подлежащие уплате. По налоговой декларации за 2 квартал 2008 года сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет, составила 32 921 рубль, при этом налоговые вычеты не были заявлены. По налоговой декларации за 3 квартал 2008 года сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчислена в сумме 0 рублей, так как организацией заявлены налоговые вычеты в размере 100% от суммы налога, исчисленной от налоговой базы;

- налоговая декларация по единому социальному налогу за 2008 года представлена в налоговый орган с «нулевыми» показателями, что свидетельствует об отсутствии работников организации.

Из анализа выписки по расчетному счету ООО «Сбытпромсервис», открытому в                     ООО КБ «Канский», следует, что операции, свойственные хозяйствующим субъектам, в том числе по выплате заработной платы, оплате аренды офисов, складских помещений, транспортных средств, коммунальных расходов названным обществом не осуществлялись; денежные средства поступали за стройматериалы, пиломатериалы, за молоко, продукты питания, оборудование, металлопрокат, за транспортные услуги, за одежду и по иным основаниям, а затем в режиме одного, двух дней направлялись на оплату пиломатериалов, карт оплаты услуг сотовой связи, за оборудование, табачные изделия, молочную продукцию и по иным основаниям.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО «Сбытпромсервис» в спорный период не обладало ресурсами для ведения предпринимательской деятельности, в том числе помещениями и иным имуществом, штатом сотрудников. Характер движения денежных средств по расчетному счету названного общества и данные, отраженные в представленной им налоговой и бухгалтерской отчетности, также подтверждает отсутствие с его стороны реальной предпринимательской деятельности, поскольку при значительном обороте денежных средств операции, свойственные и необходимые для ведения предпринимательской деятельности, не осуществлялись, суммы налогов с учетом оборота исчислялись в незначительном размере или не исчислялись вообще.

Из материалов дела следует, что ООО «Сбытпромсервис» не производило поставщикам (продавцам) со своего расчетного счета оплату стоимости машины подъемной шахтной ЦЗ,5*2,4; по бухгалтерской отчетности у организации отсутствует задолженность перед поставщиками. Данное обстоятельство не свидетельствует о том, что ООО «Сбытпромсервис» приобрело спорное оборудование и, являясь его собственником, могло выступать в качестве продавца по договору купли-продажи.

Согласно технической документации на машину подъемную шахтную ЦЗ,5*2,4 (Формуляр 01430.0100ФО), утвержденной главным инженером ПО «Донецгормаш» 16.08.1984, машина подъемная шахтная однобарабанная (механическая часть) ЦЗ,5*2.4, заводской номер 850107, дата выпуска 18.07.1985, завод-изготовитель-Машиностроительный завод имени Ленинского комсомола Украины г.Донецк, имеет массу 105 000 кг.

Таким образом, исходя из характеристик самой машины, осуществление сделки по договору купли-продажи спорного оборудования предполагает использование определенной рабочей силы, транспортных средств, складских помещений для размещения данного оборудования. Вместе с тем, как изложено выше, соответствующими ресурсами                                  ООО «Сбытпромсервис» не обладало.

Кроме того, отсутствие со стороны ООО «Сбытпромсервис» признаков субъекта предпринимательской деятельности и невозможности его участия в хозяйственном обороте по осуществлению поставок оборудования, в том числе по осуществлению спорной поставки, подтверждаются также актом обследования местонахождения юридического лица от 21.01.2009 и письмом Управления по налоговым преступлениям по Новосибирской области от 29.12.2009                № 50/17560, представленными ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска в порядке статьи 93.1 Кодекса.

Согласно акту обследования ООО «Сбытпромсервис» по юридическому  адресу, указанному в спорном счете-фактуре от 12.01.2010 № 320: г. Новосибирск ул. Гоголя, 222, не находится; собственник здания по названному адресу - ООО «Фирма «Сибпромвентиляция» согласно свидетельству о государственной регистрации права серия 54-АВ № 559750 договор аренды с ООО «Сбытпромсервис» не заключало. Отсутствие арендных отношений у                          ООО «Сбытпромсервис»  также подтверждается представленным списком арендаторов помещения.

Выводы суда первой инстанции о том, что  налоговым органом информация, полученная из КБ «Каннский» (ООО), о наличии между ООО «Сбытпромсервис» и ООО «Элвайс» договора аренды от 25.05.2007, согласно которому ООО «Сбытпромсервис» арендует помещение по адресу г.Новосибирск ул.Гоголя д.222 офис 215, не проверялась, не соответствуют материалам дела, в том числе  вышеуказанному  акту обследования. Доказательства, опровергающие установленные названным актом обследования обстоятельства, в том числе соответствующий договор аренды, в материалы дела не представлены.

Доводы заявителя о том, что ООО «Сбытпромсервис» и ООО «Элвайс» возможно заключали договоры субаренды, носят предположительный характер, в силу чего подлежат отклонению.

Управление по налоговым преступлениям по Новосибирской области в письме от 29.12.2009 № 50/17560 сообщило о том, что Суланов Дмитрий Николаевич 27.12.1966 года рождения  по месту своей регистрации появляется редко, злоупотребляет спиртными напитками, ранее неоднократно судим за кражи, распространение наркотических средств. По данным Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 10.12.2009 указанное лицо значится руководителем 34 юридических лиц.

Таким образом, ООО «Сбытпромсервис» фактически не находилось по адресу регистрации, а из представленной характеристики руководителя названного общества  следует, что он являлся формальным руководителем и фактического участия в финансово-хозяйственной деятельности общества не принимал.

Апелляционная коллегия не соглашается с выводами суда первой инстанции о недопустимом характере вышеперечисленных доказательств ввиду следующих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Кодекса налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном указанным Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно пункту 3 указанной статьи налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Из положений приведенной нормы следует, что налоговый контроль может осуществляться в формах, перечисленных в статье 82 Кодекса, а также в иных формах, предусмотренных Кодексом.

Указанным положениям Налогового кодекса Российской Федерации корреспондирует пункт 3 статьи 7 Закона 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» (в редакции Федерального закона № 137-ФЗ), в соответствии с которым налоговым органам предоставляется право осуществлять налоговый контроль путем проведения налоговых проверок, а также в других формах, определяемых Кодексом.

Согласно части 1 статьи 7 указанного Закона налоговым органам предоставляется право в случаях и порядке, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации, получать необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проверках, за исключением сведений, составляющих коммерческую тайну, определяемую в установленном законодательством порядке. В части 15 статьи 7 указанного закона предусмотрено, что налоговые органы вправе получать доступ к информации, составляющей банковскую тайну в пределах, необходимых для осуществления такого контроля.

Из положений статьи 9 и части 1 статьи 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лицам, участвующие в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу. При этом арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность должен оказывать содействие и создавать условия в реализации указанного прав с целью установления фактических обстоятельств. Арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

В свою очередь в соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Таким образом, из приведенных норм следует, что действующим законодательством о налогах и сборах не установлено закрытого перечня мероприятий налогового контроля, что с учетом положений арбитражного процессуального законодательства позволяет сделать вывод о том, что представленные налоговым органом доказательства, полученные в результате проведенных мероприятий, подлежат исследованию и оценке в общем порядке.

Следовательно, акт обследования, оформленный не в порядке проведения осмотра согласно статье 92 Кодекса, получен Инспекцией в соответствии со статьей 93.1 Кодекса из ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска, значит, является допустимым доказательством.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с позицией суда первой инстанции со  ссылкой на Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 № 18-О о том, что письмо Управления по налоговым преступлениям по Новосибирской области от 29.12.2009 № 50/17560 не может быть принято в качестве доказательства. В рассмотренном Конституционным судом Российской Федерации случае сделан вывод в отношении положений статьи 11 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», из которых вытекает, что собирание, проверка и оценка доказательств возможны лишь в порядке, предусмотренном уголовно - процессуальным законом. Такой порядок установлен Уголовно-процессуальным кодексом РСФСР, в том числе его статьями 20, 68 - 88, 279, 291, 292, 301; положения Налогового кодекса Российской Федерации и их соотносимость с названной нормой Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» Конституционным судом Российской Федерации не анализировались.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что заявитель в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательства, опровергающие установленные налоговым органом обстоятельства недобросовестности его контрагента. О фальсификации представленных налоговым органом доказательств в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявлено.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки были произведены допросы в качестве свидетелей работников ООО «Шахтострой», в том числе директора общества Самохвалова В.Н. (протокол допроса от 13.05.2010) и заместителя директора Останкова П.Т. (протокол допроса от 20.05.2010).

Самохвалов В.Н. дал показания о том, что инициатором заключения договора явились представители ООО «Сбытпромсервис», фамилии представителей он не помнит, доверенностей не проверял. Договор с ООО «Сбытпромсервис» был заключен без личного контакта с руководителем организации, он был направлен в адрес ООО «Шахтострой» по почте, после подписания был возвращены в адрес ООО «Сбытпромсервис».

Свидетель Останков П.Т. показал, что подъемная машина была доставлена силами и за счет средств поставщика ООО «Сбытпромсервис» и была получена им на складе ООО «Шахтострой».

Данные показания с учетом выше установленных обстоятельств отсутствия у                            ООО «Сбытпромсервис» признаков предпринимательской деятельности и возможности ее осуществления,  свидетельствуют о невозможности совершения спорной хозяйственной операции.

Апелляционная коллегия не соглашается с выводами суда первой инстанции и не принимает в качестве достоверных доказательств показания названных лиц, данные в суде первой инстанции, а также документы по взаимоотношениям с ООО «Скала», подтверждающие поставку оборудования именно от ООО «Сбытпромсервис».

Как следует из материалов дела, допрошенные судом первой инстанции в качестве свидетелей Самохвалов В.Н. и Останков П.Т.  дали показания, отличные от полученных налоговым органом, сославшись на недостоверность зафиксированных показаний, а также наличие аналогичной сделки, заключенной обществом   с индивидуальным предпринимателем Кензиным В.Я. в 2007 году. Названные лица пояснили, что механическая часть подъемной машины Ц3,5*2,4 получена обществом  по месту  хранения спорной