Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.08.2011 по делу n А33-1473/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

 главе       КФК Зайцеву С.Н.

2 000 000 рублей «предоплата за товар», «за пшеницу».

По указанным операциям перечисление денежных средств осуществлялось с различным назначением платежа, в том числе: «оплата за лесопродукцию», «металл», «техническое сопровождение», «за буровое оборудование», «стройматериалы», «аренду вагонов», «продукты питания», «за игрушки», «за услуги по переработке и транспортировке минеральных удобрений» и т.п., что при отсутствии у организации работников, транспортных средств, свидетельствует о «транзитном» движении денежных средств.

По расчетному счету №40702810807020100715 ООО «Триумф-М» денежные средства, поступали по различным основаниям: за различные товары, работы, услуги (за овощи, пиломатериал, игрушки, выполненные работы, металлоконструкции, ГСМ, кожу, оплата по договору беспроцентного займа, оплата за транспортно-экспедиционные услуги).

Следует отметить, что по выпискам не прослеживается наличие расходов на приобретение товаров, в дальнейшем реализованным в адрес ОАО «Иланское ХПП».

При этом из расчетных счетов спорных контрагентов не следует, что ими осуществлялось расходование денежных средств, свойственное субъектам предпринимательской деятельности (выплата заработной платы, оплата коммунальных услуг, аренды транспортных средств, складских помещений, телефонной связи, канцтоваров).

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки также произведено исследование обстоятельств оплаты  ОАО «Иланское ХПП» спорным контрагентам за поставленные товары и оказанные услуги.

Расчет за приобретенное зерно ООО «Комета» производился перечислением на расчетные счета третьих организаций на основании писем - взаимозачетов, а также наличными денежными средствами по расходным кассовым ордерам.

Представленными налоговым органом в материалы дела доказательствами подтверждается, что общества и предприниматель, которым заявителем производилась оплаты за поставленное от имени ООО «Комета» зерно (ООО «НИКА», ИП Васильев А.Ф.,  ООО «Агролес»), хозяйственных отношений с ООО «Комета» не имели, в дальнейшем денежные средства ему не перечисляли, иным образом расчет с ним не производили (письма Межрайонной ИФНС России № 8 по Красноярскому краю от 19.01.2009 № 2.15-03/0390, от 11.12.2009 № 440, от 01.02.2010 № 2.15-03/0650, протоколы допроса свидетеля от 15.01.2010 № 464, от 20.01.2010 №1, от 12.01.2010 №461, от 06.05.2010 №2).

Факт перечисления заявителем  1 020 450 рублей и 500 000 рублей ООО «Экопродукт» в порядке взаимозачета в счет оплаты ООО «Комета» при исследовании выписок банка по расчетным счетам ООО «Экопродукт» не нашел своего подтверждения.

Перечисление заявителем денежных средств СПК «Манганово» в порядке взаимозачета с ООО «Комета» подтвердилось лишь частично.

Расчет наличными денежными средствами производился по расходным кассовым ордерам от 16.04.2007 № 142 на сумму 120 000 рублей; от 18.04.2007 № 143 на сумму 60 000 рублей; от 19.04.2007 № 144 на сумму 200 000 рублей; от 20.04.2007 № 145 на сумму 180 000 рублей; от 16.04.2007 № 142 на сумму 120 000 рублей; от 25.04.2007 № 146 на сумму 72 000 рублей; от 28.04.2007 № 150 на сумму 20 000 рублей; от 23.07.2007 № 189 на сумму 40 000 рублей.

К вышеперечисленным расходным кассовым ордерам приложены корешки от приходных кассовых ордеров ООО «Комета» за подписью главного бухгалтера Ермаковой Л.В. и кассира Ледо О.А. Вместе с тем, согласно письму Межрайонной Федеральной налоговой службы № 22 по Красноярскому краю от 22.12.2009 № 14-29/12751 численность общества «Комета» составляет                    1 человек. Допрошенная Ледо О.А. отрицала свои отношения как с обществом «КОМЕТА», так и с «Иланское ХПП» (протокол допроса свидетеля от 25.10.2010 №155).

Руководитель общества «Комета» Борин А.В., подписавший представленные документы в качестве руководителя, дал показания о том, что общество не регистрировал, руководителем не являлся; доверенности на право подписи не выдавал; никаких документов от имени                             ООО «Комета» не подписывал (протоколы допросов от 27.02.2009 № б/н, от 28.11.2008 № б/н).

В подтверждение оплаты поставленного обществом «Триумф-М» зерна заявителем представлено платежное поручение № 102 от 24.12.2007 на сумму 600 000 рублей, где получателем указано ООО «Танай», назначение платежа    «за ООО «Триумф-М» согласно письму от 21.12.2007 за пшеницу 3 класса». Вместе с тем, согласно показаниям руководителя  ООО «Танай» -  Рябцевой Рафисы Хамотовны финансово - хозяйственные взаимоотношения с ООО «Триумф-М» отсутствовали; оплата по платежному поручению от 24.12.2007 № 102 была  произведена за отгруженное зерно в адрес ОАО «Иланское ХПП» (протокол допроса свидетеля от 28.01.2010 № 25). Достоверность показаний указанного лица подтверждается документами, полученными от ООО «Танай» в соответствии со статьей 93.1 Кодекса.

Допрошенный в качестве свидетеля Мартышкин А.А., от имени которого подписаны приходные  кассовые ордера, а также другие спорные документы (договоры, счета-фактуры, товарные накладные) пояснил, что к финансово–хозяйственной деятельности ООО «Триумф-М» отношения не имел; регистрацию произвел  за денежное вознаграждение; никакие документы по взаимоотношениям с ОАО «Иланское ХПП», представленные на обозрение, не подписывал (протоколы допроса от 21.12.2009 б/н, от 13.08.2010).

Представленным заключением почерковедческой экспертизы от 13.04.2010 №345, проведенной экспертом Экспертно-криминалистического отдела по обслуживанию      УВД    по

г. Красноярску и отдела милиции № 1 Экспертно-криминалистического центра ГУВД по Красноярскому краю Ушакова К.В., подтверждается, что подписи от имени Мартышкина А.А. в предоставленных на экспертизу исследуемых документах (доверенности от 17.09.2007) выполнены не Мартышкиным А.А., а иным лицом.

Таким образом, оплата спорным контрагентам  ОАО «Иланское ХПП» фактически не производилась, данные, отраженные обществом в бухгалтерском учете о расчете посредством перечисления денежных средств другим лицам, своего документального подтверждения не нашли, опровергаются доказательствами, представленными налоговым органом.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии правового значения факта оплаты для вывода о правомерности заявленных вычетов и учтенных затрат отклоняются судом, так как обстоятельства оплаты являются частью договорных обязательств, возникших между заявителем и спорными контрагентами, их исследование имеет значение для вывода о реальности произведенных хозяйственной операций,  что свидетельствует о необходимости их исследования по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции полагает, что установленный и подтвержденный налоговым органом факт неисполнения обществом условий об оплате за поставленные  товары и оказанные услуги с учетом вышеуказанных обстоятельств отсутствия у обществ  «Комета» и «Триумф-М» условий для осуществления таких поставок и оказания услуг, в том числе ввиду характера и содержания, производимых данными обществами операций по расчетному счету, свидетельствует о нереальности  хозяйственных операций с указанными контрагентами.

Данный вывод подтверждается также показаниями руководителей спорных обществ, отрицающие факт подписания представленных заявителем документов и свое участие в финансово-хозяйственной деятельности обществ.

Ссылки общества на непосредственную заинтересованность Борина А.В. и                        Мартышкина А.А. в даче показаний, оправдывающих и освобождающих их от установленной ответственности, суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованные, поскольку доказательства такой заинтересованности, в том числе наличие угрозы привлечения их к установленной ответственности, заявителем в материалы дела не представлены. Кроме того, показания, данные свидетелями, соответствуют иным установленным по делу обстоятельствам, им не противоречат.

Об отсутствии реальных хозяйственных отношений между ОАО «Иланское ХПП» и обществами  «Комета» и «Триумф-М», по мнению суда апелляционной инстанции, также  свидетельствуют показания работников общества (старшего мастера Моисеенко Т.А., главного механика Кюберт С.Д., бывшего руководителя ОАО «Иланское ХПП» Димова А.И., бухгалтера Титовой О.А., бухгалтера по торговле Колубай А.А., бухгалтера по заработной плате                  Хилькевич Л.Б.), согласно которым часть сотрудников название ООО «Комета» и его представителей не знало; часть слышала о данном обществе, однако в силу различных причин ни с представителями, ни с руководителями не встречалась; информацией о начале сотрудничества с ООО «Комета» никто не располагает; договоры на поставку зерна заключались либо в офисе заявителя (при уже подписанных документах со стороны общества «Комета»), либо первоначально подписывались заявителем, а потом передавались представителям общества «Комета» для подписания документов с их стороны; передача платежных документов осуществлялась посредством представителей общества «Комета», полномочия которых никто из допрошенных лиц не проверял, личности не устанавливал (протоколы допроса  от 06.04.2010   № 2, от 07.05.2010 №3, от 16.04.2010 №2, от 11.05.2010 № 3, от 18.05.2010 №4, от 26.10.2010                  № 223, от 22.10.2010 № 220 от 21.10.2010 № 219).

Из показаний главного бухгалтера Аверченко Т.П. (протоколы допроса от 06.04.2010 № 2, от 07.04.2010, от 08.04.2010) следует, что зернопродукты от всех поставщиков хранились совместно и обезличенно; зернопродукты, принадлежащие на праве собственности              ОАО«Иланское ХПП», и давальческие зернопродукты на складах ОАО «Иланское ХПП» раздельно не хранятся.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, учитывая совокупность установленных по делу обстоятельства,  пришел к выводу о нереальности и невозможности осуществление хозяйственных операций между заявителем и  обществами  «Комета» и «Триумф-М» в спорный период времени и в заявленном обществом объеме.

Согласно пункту 10 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Суд апелляционной инстанции полагает, что приведенное понятие проявление должной осмотрительности исходя из обычаев делового оборота, предполагает под собой осуществление проверки правоспособности и дееспособности контрагентов, полномочий лиц, подписавших документы от их имени. Указанная проверка, по мнению суда апелляционной инстанции, должна осуществляться посредством сверки достоверности данных, отраженных в представленных документах, данным, содержащихся в учредительных документах контрагентов, Единых государственных реестрах юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также в Федеральной базе данных Единого государственного реестра юридических лиц и Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей в Порядке, утвержденном приказом Федеральной налоговой службы России от 21.10.2004 № САЭ-3-09/7.

Общество в апелляционной жалобе указывает на проявление им должной осмотрительности, что выразилось в получении от спорных контрагентов учредительных документов, осуществление проверки факта наличия у них правоспособности, а также сверки с данными размещенными на сайте ФНС России.

Вместе с тем, как изложено выше, суд апелляционной инстанции при исследовании и оценке материалов дела пришел к выводу о нереальности заявленных обществом хозяйственных операций, их фактическом неосуществлении. Руководители спорных обществ «Комета» и «Триумф-М» Борин А.В. и Мартышкина А.А. свое отношение к деятельности обществ и к участию в конкретных хозяйственных операциях опровергли; показания руководителей обществ соответствуют иным установленным по делу обстоятельствам, в том числе показаниями бывшего руководителя ОАО «Иланское ХПП» Димова А.И. (протоколы допроса № 3 от 11.05.2010, №4 от 18.05.2010), из которых следует, что личности представителей обществ «Комета» и «Триумф-М» не проверялись, полномочия не устанавливались.

В этой связи суд апелляционной инстанции считает, что указанные действия заявителя не являлись достаточным для вывода о проявлении им должной осмотрительности и о такой осмотрительности не свидетельствуют.

Суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае обществу следовало осуществить проверку правоспособности не только самого юридического лица, но и полномочий лица, действующего от его имени, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания, приказом, или доверенностью.

Более того, заявитель не привел доводов в обоснование выбора указанных контрагентов, с учетом деловой репутации и платежеспособности контрагентов, риска неисполнения обязательств, наличия у контрагентов необходимых ресурсов для исполнения договоров.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что организация работы заявителя со спорными контрагентами и ее последующей контроль не свидетельствуют о проявлении им должной осмотрительности.

Следовательно, налоговый орган пришел к обоснованному выводу о получении                             ОАО «Иланское ХПП» по хозяйственным операциям с обществами «Комета» и «Триумф-М» необоснованной налоговой выгоды в виде неполной уплаты налога на прибыль  за 2007, 2008 годы в сумме 6 473 567 рублей и неполной уплата НДС за налоговые периоды 2007, 2008 годов в сумме 2 994 530 рублей в результате неправомерного применения налоговых вычетов.

Доводы общества о том, что недостатки в представленных им документах не исключают его права на учет в составе расходов по налогу на прибыль фактически произведенных затрат, отклоняются судом, поскольку в данном случае заявитель документально не  подтвердил совершение конкретных хозяйственных операций.

Как следует из оспариваемого решения, ОАО «Иланское ХПП» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса, за неуплату или неполную уплату НДС за декабрь 2007 года и 1 квартал 2008 года, а также за не уплату налога на прибыль за 2007 год. Размер штрафов увеличен налоговым органом ввиду наличия отягчающего ответственность обстоятельства - совершение аналогичного правонарушения, что  подтверждается решением от 20.06.2007, вступившим в законную силу 04.07.2007.

В силу пункта 2 статьи 112 Кодекса обстоятельством, отягчающим ответственность, признается совершение правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение. При этом, лицо, с которого взыскана налоговая санкция, считается подвергнутым этой санкции в течение 12 месяцев с момента вступления в законную силу решения суда или налогового органа (пункт 3 названной статьи).

Следовательно, в соответствии с пунктом 4 статьи 114 Кодекса увеличение на 100 процентов размера штрафа производится случае,