Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.09.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

16 сентября 2011 года

Дело №

г. Красноярск

А33-5989/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 5 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          16 сентября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи: Петровской О.В.,

судей: Гуровой Т.С., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В.,

при участии:

от истца (общества с ограниченной ответственностью «Норильскникельремонт»): Смеловой С.Н. – представителя по доверенности от 15.12.2010 № ННР/7,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца - общества с ограниченной ответственностью «Норильскникельремонт»  (ОГРН 1062457024167)

на решение Арбитражного суда  Красноярского края

от  14 апреля  2011   года по делу  №А33-5989/2010, принятое судьей Рудовой Л.А.,

установил:

 общество с ограниченной ответственностью «Норильскникельремонт» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к обществу с ограниченной ответственностью «Норильскрудасервис» (ИНН 2457054714, ОГРН 1032401504893) о взыскании  3 640 166 рублей 66 копеек суммы, на которую была завышена стоимость работ.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 24 июня 2010 года привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца  общество с ограниченной ответственностью «Заполярный торговый альянс».

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 10.08.2010 судом назначена строительная экспертиза, проведение которой поручено Яшнику Леониду Леонидовичу - эксперту общества с ограниченной ответственностью «Таймырский центр независимой экспертизы». 

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14 апреля 2011 года иск удовлетворен частично в сумме 3 004 109 рублей 70 копеек, в остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным решением, истец обратился с апелляционной жалобой, указав следующее:

- экспертное заключение содержит технические ошибки, о которых истец указал до окончания рассмотрения дела замечаниях от 28.03.2011, однако данные замечания не были учтены судом первой инстанции;

- в заключении эксперта количество применяемых материалов определялось по СНиП IV-2-82, часть IV, глава 2, приложение, том 2, согласно фактически выполненным работам (см. лист 3 заключения эксперта), при этом, в п. 25. Сметного расчета неверно посчитан расход материалов по п. п. 7, 15, 19 (т.к, п. п. 7, 15, 19 входят в сумму по п. 25), т. к.  экспертом использованы завышенные нормативы расход краски «Хоматон-201».

В соответствии с действующими нормами, расход краски и грунтовки (фактиечски той же разбавленной краски) на улучшенную окраску должен учитываться по табл. 15-167 СНиП IV-2-82, том 2, сб. 15 - 63 кг/100м2. Нормативом установлено, что из общего расхода материалов - 63 кг/100м2, на грунтовку приходится - 11 * г/100м2, на окраску в 2 слоя - 52 кг/100м2 (таб. 15-168 СНиП IV-2-82, том 2, сб. 15). В расчете эксперта расход краски для грунтовки - 11 кг/100м2 не вычтен из общего расхода краски - 63 кг/100м2, хотя расход  грунтовки «Хоматон-02» в количестве 12 кг/100м2 предусмотрен п. п. 8,16, 20 и при расчете по п. п. 7,15,19 учитываться не должен. 

Таким образом, идет «задвоение» учета расхода материалов по п.п. 7, 15, 19, в то время как следует исходить из расхода материалов в размере 52 кг/100м2 (63 кг/100м2 – 11 кг/100м2) и что в стоимостном выражении составляет 609 759 рублей 55 копеек, в т.ч. НДС;

- в п. 23 Сметного расчета, неверно указана сумма расхода шпатлевки «Петромикс» по п. п. 2, 6, 10,14,18,22.

Согласно подлежащей применению для расчетов таб. 15-168 СНиП IV-2-82, том 2, сб. 15, в п. п. 2, 6, 10, 14, 18, 22 учтена готовая к применению шпатлевка, т.е. разбавленная водой, а в п. 23 - материал указан в виде сухой смеси, требующей добавления воды, так как раздел «материалы подрядчика» включает фактически примененные материалы по согласованным ценам поставщика. Согласно данным производителя шпатлевки «Петромикс ШТ», на 1 кг сухой смеси при приготовлении раствора добавляется 280-320 г. воды (в среднем готовая смесь содержит 300/(1000+300)*100=23% воды). Таким образом, расход сухой смеси «Петромикс ШТ» по пункту 23 следовало уменьшить на 23 % (применить понижающий коэффициент 0,77), что в стоимостном выражении составляет ПО 145 рублей 47 копеек.          

- при расчете итоговой суммы по разделу 2 Сметного расчета, не применен коэффициент 1,12, учитывающий транспортные и заготовительно-складские расходы, который подлежит применению при проведении расчетов между Сторонами, в соответствии со сметами и условиями Договора (см. протокол согласования перерасчета стоимости выполненных работ к Договору), что в стоимостном выражении составляет 68 832,00 рублей.

- итоговая сумма несоответствий - 2 474 798 рублей, указанная в выводах эксперта при ответе на вопрос № 3, рассчитана без учета НДС. Соответственно, общую сумму несоответствий, установленную экспертом, с учетом замечаний, приведенных, в п. 1-3 ходатайства, следует дополнительно увеличить на сумму НДС - 18 %.  

- таким образом, с учетом указанных замечаний, стоимость фактически выполненных спорных работ составляет 6 003 571 рублей (без НДС), а следовательно, разница в стоимости (стоимость несоответствий) по вопросу № 3, поставленному перед экспертом, должна рассчитываться следующим образом: 9 088 458,00 (стоимость фактически оплаченных Истцом работ) - 6 003 571,00 (стоимость фактически выполненных работ)* 1,18 (НДС) =  3 640 166,66 рублей, в т. ч. НДС.

Истец указал также, что в подтверждение заявленных замечаний к Сметному расчету эксперта, ходатайством от 07.04.2011 № ННР-01 /б/н о приобщении документов к материалам дела № АЗЗ-5989/2010, Истец представил суду копию запроса б/н от 05.04.2011 в Красноярский филиал Федерального центра ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов, полученный ответ в виде письма от 06.04.2011 № 39 о расходе грунтовки при улучшенной окраске поливинилацетатный водоэмульсионными составами, а также копию извлечения из ГЭСН 15-04-005. Своим письмом независимое государственное учреждение подтвердило правомерность замечаний Истца к представленному расчету в части необоснованного включения расхода краски для грунтовки, указав, что дополнительный расход  окрасочного  состава на  первую,  при  простой  окраске, а при улучшенной окраске также и на вторую грунтовку, установленными нормами учтены.

По мнению истца, данные   факты   необоснованно не   были   приняты   судом   во   внимание,   факт   рассмотрения   данных обстоятельств судом в решении не отражен.

Ответчик и третье лицо надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в судебное заседание 05.09.2011 не направили, отзыв не представили, на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие.

В материалы дела поступили пояснения эксперта Яшника Л.Л. ООО «Таймырский центр независимой экспертизы» от 08 августа 2011 года.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Как следует из материалов дела, 28.03.2011 при рассмотрении дела в суде первой инстанции истцом были заявлены доводы о необходимости исправления технических ошибок в заключении эксперта, суть которых изложена в настоящей апелляционной жалобе.  При этом судом первой инстанции данные замечания не были оценены, отклонены, пояснения у эксперта не запрошены.

При таких обстоятельствах пояснения Яшника Л.Л. ООО «Таймырский центр независимой экспертизы» от 08 августа 2011 года, в которых эксперт частично согласился с замечаниями истца, обосновав соответствующим расчетом, суд апелляционной инстанции приобщает  к материалам дела.

При этом информация о поступлении в материалы апелляционного производства  данных пояснений отражена в определении Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2011 года, однако ответчик возражений, замечаний, пояснений к данному документу не представил.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

05.03.2007 между обществом с ограниченной ответственностью «Заполярный торговый альянс» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Норильскникельремонт» (подрядчик) заключен договор № 211/952 (в редакции дополнительного соглашения от 21.09.2007), в соответствии с пунктом 1.1. которого подрядчик обязался по заданию заказчика разработать техническую проектно-сметную документацию на работы по реконструкции и выполнить работы по реконструкции согласно проектно-сметной документации в помещении оптового склада общей площадью 7 479 кв.м., расположенного по адресу г.Норильск, ул. Октябрьская, д. 31, стр. 3 (далее работа), и сдать их результат заказчику, а заказчик обязался принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1.2. договора стороны установили срок выполнения работ по договору в целом: с 05.03.2007 по 01.07.2008.

В пункте 1.3. договора предусмотрены сроки выполнения ремонтных работ с 01.05.2007 по 01.07.2008.

В целях исполнения условий договора № 211/952 от 05.03.2007 общество с ограниченной  ответственностью «Норильскникельремонт» (генеральный подрядчик) заключило с обществом с ограниченной ответственностью «Норильскрудасервис» (субподрядчик) договор № 811/952 от 21.09.2007, в соответствии с пунктом 1.1. которого субподрядчик обязался выполнить по поручению генерального подрядчика работы по реконструкции (далее работы) согласно проектно-сметной документации в помещении оптового склада общей площадью 7 479 кв.м., расположенного по адресу г. Норильск, ул. Октябрьская, д. 31, стр. 3, и сдать их результат генеральному подрядчику, а генеральный подрядчик обязался принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями договора.

Содержание и конкретные виды ремонтных работ, и их стоимость определяются проектно-сметной документацией, согласованной сторонами и являющейся неотъемлемой частью договора.

В материалы дела представлена смета №16/1 в которой сторонами согласованы виды, объемы и стоимость подлежащих выполнению работ.

В пункте 1.2. договора № 811/952 от 21.09.2007 стороны установили общий срок выполнения работ: с 01 октября 2007 г. (дата начала выполнения работ) по 01 июля 2008 г. (дата окончания выполнения работ).

Дополнительным соглашением № 1 от 12.08.2008 (№ ННР-548/952-08) общий срок выполнения работ по договору № 811/952 от 21.09.2007 продлен сторонами с 01 июля 2008 года по 01 сентября 2008 года.

Пунктом 3.1. договора предусмотрено, что цена выполняемой работы по договору без стоимости материалов определяется сметами на производство работ в ценах 1991 г. и составляет: 1 221 204  рубля 37 копеек. Цена выполняемых по договору работ в действующих ценах определяется как произведение сметной стоимости в ценах 1991 г. на индексы, рассчитываемые и утверждаемые в соответствии с установленным у генерального подрядчика порядком.

Общая цена работ, выполняемых по договору, на момент подписания договора в действующих ценах, составляет: 37 124 612 рублей 85 копеек. Общая цена работ, выполняемых по договору, с учетом стоимости материалов на момент подписания договора в действующих ценах составляет: 71 608 859 рублей 85 копеек. Цена указана с учетом НДС.

Согласно пункту 3.4. договора оплата генеральным подрядчиком цены выполненных работ осуществляется на основании ежемесячно подписанного сторонами акта о приемке выполненных работ, форма КС-2, путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика, указанный в договоре, в течение 60 дней с даты получения генеральным подрядчиком от субподрядчика счета и счета-фактуры. Возможно авансирование генеральным подрядчиком работ, выполняемых субподрядчиком, в размере до 30 процентов от всего объема работ на основании предъявленного субподрядчиком счета (п. 3.5. договора).

Пунктом 2.1. договора предусмотрены обязанности субподрядчика, который обязан выполнить работы с применением собственных материалов. Количество и стоимость материалов субподрядчика согласованы сторонами согласно проектно-сметной документации; выполнять работу с надлежащим качеством, в соответствии с требованиями  п. 4.1. договора (п. 2.1.9.).

Пунктом 2.3. договора предусмотрены обязанности генерального подрядчика, который обязан по окончании выполнения работ осмотреть и принять результат работ в порядке, установленном разделом 4 договора (п. 2.3.4); оплатить субподрядчику выполненные работы в порядке и сроки, предусмотренные разделом 3 договора (п. 2.3.6).

Пунктом 4.1. договора предусмотрено, что все работы должны быть выполнены субподрядчиком в соответствии с переданной генеральным подрядчиком проектно-сметной и технической документацией, а также с соблюдением действующих