Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.09.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

являются ни органами исполнительной власти Республики Тыва, ни их структурными подразделениями и их права не тождественны правам федерального органа исполнительной власти, но вместе с тем, указанный Штаб создан постановлением Правительства Республики Тыва, функционирует непосредственно при Правительстве Республики Тыва; Штабом руководит первый заместитель председателя Правительства Республики Тыва, в состав Штаба включены члены Правительства Республики Тыва; по результатам заседаний Штаба могут приниматься в установленном порядке нормативные правовые акты Правительства Республики Тыва. Следовательно, антимонопольным органом правомерно определен субъект правоотношений, регулируемых Законом о защите конкуренции, а именно: Правительство Республики Тыва.

В соответствии со статьей 3 Закона о защите конкуренции, сферой его применения являются отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением, пресечением монополистической деятельности.

В соответствии с пунктами 3 и 5 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещаются:

установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров (пункт 3);

установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары (пункт 5).

В пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции определены признаки ограничения конкуренции: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. № 30 (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010г. № 52) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов органов местного самоуправления, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в силу части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции и приведенного правила доказывания действительные либо возможные негативные последствия для конкуренции (соперничества хозяйствующих субъектов на определенном товарном рынке) имеют квалифицирующее значение и подлежат доказыванию антимонопольным органом. В связи с этим констатация тех или иных действий органов государственной власти субъектов Российской Федерации, препятствующих осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, не может рассматриваться как необходимое и достаточное основание для признания соответствующих органов нарушившими требования части 1 статьи 15 Закона.

Из положения статьи 15 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации вменяемого Правительству Республики Тыва нарушения антимонопольного законодательства доказыванию подлежат обстоятельства, подтверждающие действительные либо возможные последствия в виде ограничения конкуренции, создания определенных преимуществ и дискриминации на определенном товарном рынке, а также выявление причинной связи между принятым актом и (или) совершенными действиями и наступившими последствиями. Кроме того, правовое значение имеет и сама возможность наступления таких негативных последствий, что подлежит доказыванию антимонопольным органом.

Из содержания статьи 4 Закона о защите конкуренции следует, что для целей антимонопольного реагирования значимы, помимо прочих, следующие нормативно закрепленные понятия: товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; хозяйствующий субъект - индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Из протокола заседания оперативного штаба по подготовке и обеспечению прохождения осенне-зимнего сезона на объектах топливно-энергетического комплекса, жилищно-коммунального хозяйства и социальной сферы на территории Республики Тыва с руководителями муниципальных образований в режиме селекторного совещания от 29.10.2010 № 39 следует, что на заседании оперативного штаба принято решение, в том числе рекомендовать руководителям муниципальных образований до 3 ноября 2010 года организовать подписание доверенностей руководителями бюджетных учреждений на заключение с ГУП «ТЭК» договора на энергоснабжение (пункт 2 протокола).

Согласно протоколу  заседания оперативного штаба по прохождению осенне-зимнего сезона на объектах топливно-энергетического комплекса, жилищно-коммунального хозяйства и социальной сферы на территории Республики Тыва № 41 от 18.11.2010 принято решение министерствам и ведомствам принять меры по заключению договоров с ГУП «ТЭК» (пункт 2).

Письмом председателя администрации Овюринского кожууна Республики Тыва от 18.02.2011 № 26 сообщено Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва о том, что руководителями учреждений бюджетной сферы выданы доверенности физическому лицу Бахару С.В. для осуществления организационных действий по расторжению договоров электроснабжения с ОАО «Тываэнергосбыт» и заключению таких договоров с ГУП «Тувинская энергетическая компания».

Согласно письму Министерства здравоохранения и социального развития Республики Тыва от 24.02.2011 № 552/9, направленному руководителю Управления Федеральной антимонопольной службы  по Республике Тыва, из 29 объектов социального обслуживания населения                            11 учреждений заключили с ГУП «ТЭК» договоры на электроснабжение, что составляет 38%, а также 18 учреждений находятся на стадии завершения заключения договоров.

Принимая оспариваемые решение и предписание, антимонопольный орган исходил из того, что Правительство Республики Тыва вышеназванными протокольными решениями Штаба от 29.10.2010 № 39 и от 18.11.2010 № 41 создало необоснованные преимущества для хозяйственной деятельности ГУП «ТЭК» на розничном рынке электрической энергии (мощности), ограничило право бюджетных учреждений самостоятельно осуществлять выбор контрагентов при заключении договора энергоснабжения, что является нарушением требований, содержащихся в пунктах 3 и 5 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган не доказал тот факт, что решения оперативного штаба, оформленные протоколами от 29.10.2010 № 39, от 18.11.2010 № 41, привели (могли привести) к ограничению (устранению) конкуренции на розничном рынке электрической энергии (мощности) на основании следующего.

В соответствии с пунктом 3 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (далее – Правила № 530), субъектами розничных рынков являются, в том числе, энергоснабжающие организации, осуществляющие продажу потребителям произведенной или купленной электрической энергии и совмещающие эту деятельность с деятельностью по передаче электрической энергии (далее - энергоснабжающие организации).

Согласно статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ "Об электроэнергетике" энергосбытовые организации - это организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии.

Таким образом, деятельность энергоснабжающих организаций отличается от деятельности энергосбытовых организаций по признаку совмещения деятельности по купле-продаже (поставке) электрической энергии с деятельностью по передаче электрической энергии через присоединенную электрическую сеть.

В соответствии с пунктом 5 Правил № 530 гарантирующие поставщики осуществляют поставку электрической энергии покупателям электрической энергии на территории своей зоны деятельности по публичным договорам энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии.

К покупателям электроэнергии согласно пункту 2 Правил № 530 относятся потребители, гарантирующие поставщики, энергосбытовые организации, энергоснабжающие организации, исполнители коммунальных услуг и производители электрической энергии, приобретающие электрическую энергию на розничном рынке для собственных нужд и (или) в целях перепродажи (оказания коммунальных услуг), а также сетевые организации, приобретающие электрическую энергию для собственных нужд и для компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании электрических сетях.

Согласно пункту 62 Правил № 530 договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) заключается в письменной форме, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 64 Правил. Лицо, намеревающееся заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии), направляет гарантирующему поставщику заявку о заключении соответствующего договора с указанием планируемого объема потребления электрической энергии (мощности) и приложением документов, подтверждающих выполнение следующих условий, необходимых для его заключения:

технологическое присоединение энергопринимающих устройств потребителя к электрической сети сетевой организации в установленном порядке;

обеспечение учета электрической энергии;

надлежащее техническое состояние энергопринимающих устройств потребителя, удостоверенное федеральным органом исполнительной власти по государственному энергетическому надзору (для заявителей с присоединенной мощностью энергопринимающих устройств свыше 100 кВт).

Для заключения договора купли-продажи (поставки) электрической энергии с гарантирующим поставщиком энергосбытовая организация дополнительно предоставляет гарантирующему поставщику сведения о точках поставки, в которых данная организация собирается приобретать электрическую энергию у гарантирующего поставщика, о приборах учета электрической энергии, которыми оснащены указанные точки поставки, и о местах расположения пунктов приема у покупателей электрической энергии данной организации платежей за электрическую энергию.

Из материалов дела (заявления ОАО «Тываэнергосбыт» в УФАС по Республике Тыва от 16.12.2010 № 1421, постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 21.01.2011) следует, что ОАО «Тываэнергосбыт» отказало ГУП «ТЭК» в заключении договора купли-продажи электрической энергии, в связи с непредставлением документов, указанных в пункте 62 Правил №530.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при отсутствии заключенного договора купли-продажи электрической энергии