Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.10.2011 по делу n А33-4413/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа от 30.12.2010 по делу                         № 113-11-10 НП «ЕАА», ГП КК «ОАЦ» и ООО ТД «Огонь-Вода» допущено нарушение части 2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в наличии между НП «ЕАА», ГП КК «ОАЦ»  и ООО ТД «Огонь-Вода» ограничивающего конкуренцию соглашения, а именно: в совершении НП «ЕАА» действий по выдаче рекомендаций о расторжении ГП КК «ОАЦ» договора на прохождение добровольной сертификации и по прохождению добровольной сертификации в ГП КК «ОАЦ» через действительных членов ассоциации; в совершении ГП КК «ОАЦ» действий по расторжению договора на прохождение добровольной сертификации по указанию НП «ЕАА», по уклонению от заключения договора на прохождение добровольной сертификации с хозяйствующим субъектом, не являющимся действительным членом НП «ЕАА».

Суд апелляционной инстанции считает выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о нарушении НП «ЕАА» части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции являются необоснованными в силу следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; товарный рынок - сфера обращения товара , который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; хозяйствующий субъект - индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

Пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции предусмотрены признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Следовательно, для вывода о нарушении хозяйствующим субъектом части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установить наличие соглашения (согласованных действий) между хозяйствующими субъектами, которое приводит или может привести к ограничению конкуренции (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Суд апелляционной инстанции  приходит к выводу о том, что выявленные ответчиком соглашения между  НП «ЕАА», ГП КК «ОАЦ»  и ООО ТД «Огонь-Вода» в связи с функционированием системы добровольной сертификации алкогольной продукции, не являются соглашениями,  ограничивающими конкуренцию, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 21 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» (далее - Закон о техническом регулировании) добровольное подтверждение соответствия осуществляется по инициативе заявителя на условиях договора между заявителем и органом по сертификации. Добровольное подтверждение соответствия может осуществляться для установления соответствия национальным стандартам, стандартам организаций, сводам правил, системам добровольной сертификации, условиям договоров.

Согласно части 2 статьи 21 Закона о техническом регулировании система добровольной сертификации может быть создана юридическим лицом и (или) индивидуальным предпринимателем или несколькими юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями. Лицо или лица, создавшие систему добровольной сертификации, устанавливают перечень объектов, подлежащих сертификации, и их характеристик, на соответствие которым, осуществляется добровольная сертификация, правила выполнения предусмотренных данной системой добровольной сертификации работ и порядок их оплаты, определяют участников данной системы добровольной сертификации.

Согласно части 1 статьи 19 Закона о техническом регулировании одним из принципов подтверждения соответствия является принцип недопустимости принуждения к осуществлению добровольного подтверждения соответствия, в том числе в определенной системе добровольной сертификации.

Системой добровольной сертификации может предусматриваться применение знака соответствия. Согласно Постановлению Правительства РФ от 23.01.2004 № 32 «О регистрации и размере платы за регистрацию системы добровольной сертификации» сведения о лице (лицах), создавших систему добровольной сертификации, о правилах функционирования системы добровольной сертификации, знаке соответствия и порядке его применения включаются в единый реестр зарегистрированных систем добровольной сертификации.

Из содержания изложенных норм права следует, что подтверждение соответствия в виде сертификации является добровольным для хозяйствующих субъектов, для чего несколькими хозяйствующими субъектами может быть создана система добровольной сертификации.

В соответствии с пунктом 14 Административного регламента исполнения Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии государственной функции по ведению единого реестра зарегистрированных систем добровольной сертификации, утвержденного Приказом Минпромэнерго России от 25.12.2007 № 570, сведения о зарегистрированных системах добровольной сертификации, содержащиеся в едином реестре, включают в себя сведения о знаке соответствия системы добровольной сертификации, а именно изображение знака соответствия, применяемого в системе добровольной сертификации и сведения о порядке его применения.

Система добровольной сертификации «Енисейская гарантия качества» зарегистрирована              ГП КК «ОАЦ» 18.04.2006 (т. 1 л.д. 123-131).

В соответствии с Правилами функционирования системы добровольной сертификации                ГП КК «ОАЦ» «Енисейская гарантия качества» (далее - Правила сертификации) заявки на сертификацию алкогольной продукции в системе принимаются органом по сертификации                      ГП КК «ОАЦ» от любых юридических лиц, являющихся отечественными или зарубежными изготовителями, поставщиками, если они принимают правила системы и гарантируют оплату работ.

Согласно пунктам 6.8-6.8.2 Правил сертификации алкогольная продукция может быть маркирована знаком соответствия, принятым в системе. Изображение и требование к знаку соответствия установлены положением о знаке соответствия Системы. Маркирование знаком соответствия проводит обладатель сертификата, получивший разрешение на применение знака соответствия от органа по сертификации.

20 марта 2006 генеральным директором ГП КК «ОАЦ» утверждены Положение и порядок применения знака соответствия системы добровольной сертификации «Енисейская гарантия качества», согласно которому знаком соответствия, принятым в системе, является знак «Енисейская гарантия качества».

21 сентября 2008 между НП «ЕАА» и ГП КК «ОАЦ» заключено соглашение № 3 на использование промышленного образца, в соответствии с которым НП «ЕАА», являющееся владельцем патента (промышленный образец - этикетка самоклеящаяся «Гарантия качества»), на безвозмездной основе передает ГП КК «ОАЦ» право на использование вышеуказанного промышленного образца. На основании данного соглашения ГП КК «ОАЦ» получает право на изготовление и применение продукции с использованием этикетки самоклеящейся «Гарантия качества» (именуемой в соглашении в качестве Знака) в качестве знака соответствия в рамках Системы добровольной сертификации «Енисейская гарантия качества» (преамбула, пункты 1.2, пункты 2.1-2.3, 3.1, 3.2 соглашения).

Как следует из материалов дела, созданная государственным предприятием Красноярского края «Оптовый алкогольный центр» система добровольной сертификации «Енисейская гарантия качества», прошедшая государственную регистрацию, предусматривает применение знака соответствия «Енисейская гарантия качества». Именно данным знаком соответствия может оклеиваться продукция, прошедшая добровольную сертификацию в рамках системы. Применение какого-либо иного знака системой добровольной сертификации «Енисейская гарантия качества» не предусмотрено.

Ответчиком установлено, что при прохождении добровольной сертификации в ГП КК «ОАЦ» продукция, прошедшая такую сертификацию, оклеивается знаком «Гарантия качества». При этом продукция оклеивается лицом, в отношении товаров которого проведена добровольная сертификация,  а не органом по сертификации. Таким образом, вывод ответчика о том, что этикетка самоклеющаяся «Гарантия качества» не является знаком соответствия, зарегистрированным в установленном порядке в системе добровольной сертификации «Енисейская гарантия качества» является правильным.

Вместе с тем, ответчиком не учтено, что прохождение сертификации в рамках системы «Енисейская гарантия качества» и оклейка алкогольной продукции знаком соответствия носит добровольный, а не обязательный характер, в связи с чем, отсутствие у хозяйствующего субъекта знака соответствия системы добровольной сертификации «Енисейская гарантия качества» не препятствует такому субъекту осуществлять деятельность на оптовом рынке реализации алкогольной продукции и не препятствует нахождению хозяйствующих субъектов, в том числе ООО «Дэстэни», ООО «Сингл»  на  соответствующем товарном рынке.

На основании изложенных норм права и установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действия заявителя по выдаче рекомендаций о расторжении ГП КК «ОАЦ» договора на прохождение добровольной сертификации и по прохождению добровольной сертификации в ГП КК «ОАЦ» через действительных членов ассоциации; по расторжению договора на прохождение добровольной сертификации по указанию НП «ЕАА», по уклонению от заключения договора на прохождение добровольной сертификации с хозяйствующим субъектом, не являющимся действительным членом НП «ЕАА», не могут быть квалифицированы как нарушение части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку указанные действия заявителя в рамках системы добровольной сертификации не приводят и не могут привести к ограничению конкуренции на оптовом рынке реализации алкогольной продукции; признаки ограничения конкуренции, предусмотренные пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в указанных действиях заявителя отсутствуют.

С учетом изложенного, доводы антимонопольного органа о том, что к квалифицированным признакам нарушения, предусмотренного частью 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, не относится факт конкуренции субъектов на каком-либо рынке; факт наличия антиконкурентного соглашения подтверждается протоколом заседания совета членов некоммерческого партнерства от 02.10.2008 № 14; закупленная алкогольная продукция возвращена контрагентами ООО «Дэстэни» в связи с отсутствием знака «Гарантия качества»; ООО «Дэстэни» было лишено возможности проверять свою продукцию в рамках системы добровольной сертификации, созданной ГП КК «ОАЦ» как с получением знака, так и без его получения; на наличие соглашения между ГП КК «ОАЦ» и НП «ЕАА» указывает тот факт, что возможность заключить договор на проведение работ по добровольной сертификации и проходить добровольную сертификацию ООО «Сингл» получило такую возможность только после вступления в действительные члены ассоциации; антимонопольным органом не допущено нарушений процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку не влияют на вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии в действиях (бездействии) заявителя нарушения части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Поскольку антимонопольным органом не доказано нарушение заявителем части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, то решение от 30.12.2010 по делу № 113-11-10 и выданное на его основании предписание следует признать недействительными как несоответствующие Закону о защите конкуренции и Закону о техническом регулировании.

С учетом изложенного, иные доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не подлежат оценке судом апелляционной инстанции.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы некоммерческого партнерства по уплате государственной пошлины в сумме 5000 рублей, в том числе: 2000 рублей за рассмотрение заявления в суде первой инстанции, 2000 рублей за рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер, 1000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы, подлежат взысканию с антимонопольного органа в пользу некоммерческого партнерства.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от «28» июня 2011 года по делу                  № А33-4413/2011 отменить.

Принять новый судебный