Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.10.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Изменить решение (ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«21» октября 2011г.

Дело №

г. Красноярск

А33-1613/2011

Резолютивная часть постановления объявлена «18»  октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          «21»  октября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кирилловой Н.А.,

судей:  Бабенко А.Н., Радзиховской В.В.

при ведении протокола судебного заседания Шкреба К.В.,

при участии:

от ОАО «Молоко» (истец) - Ошарова М.В.,  представителя по доверенности от  02.08.2011;

от ООО  «МолошКа» (ответчик) - Волобуева Н.В., представителя по доверенности от 28.12.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «МолошКа»

на решение  Арбитражного суда Красноярского края

от «20» июля  2011 года по делу № А33-1613/2011, принятое судьёй Медведевой О.И. ,

установил:

открытое акционерное общество «Молоко» (ОГРН 1022401534803, ИНН 2455004154) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края  с иском к обществу с ограниченной ответственностью «МолошКа» (ОГРН 1102468007927, ИНН 24632118953) о взыскании долга в размере 810 000 рублей и договорной неустойки в сумме 67 230 рублей.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20 мая 2011 года исковые требования истца удовлетворены в полном объёме. На указанный судебный акт ответчиком подана апелляционная жалоба и возражения на отзыв истца,  в которых он просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в иске по следующим основаниям:

-вывод суда первой инстанции о подтверждении качества поставленного творога сертификатом соответствия С-К1ТАЯ08.В.00389, сертификатом соответствия № РОСС БШ.АЯ08.Н.00071, удостоверением  о качестве молочной продукции № 22 от 22.10.10, корешками ветеринарных свидетельств  от 22.10.10 № 0600428, лицензией  № 24.49.01.001.Л.000039.10.09 от 1.10.09, протоколами испытаний ОАО «Молоко» № 5 от 5.10.2010, № 7 от 7.10.2010, № 10 от 7.10.10, № 12 от 12.10.10, № 14 от 14.10.10, № 19 от 19.10.10, договором № 045 по оказанию услуг от 11.10.10, протоколом испытаний ООО «Аналитик» № 3397 от 13.10.10 противоречит обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, поскольку указанные документы не могут подтверждать качество творога в связи с тем, что не содержат указания на партию товара, в них имеется ссылка на экспертизу, но результатов экспертизы не представлено;

-сертификат соответствия С-К1ТАЯ08.В.00389 выдан на технологию производства творога, в связи с чем  не может подтверждать соответствие конкретной партии товара требованиям качества;

- удостоверение о качестве молочной продукции от 22.10.10 № 22, не смотря на то, что составлено на каждую партию творога (1-19) не содержит таких показателей как дрожжи, плесень, БГКП, s.aureus, поэтому не может подтверждать наличие или отсутствие микроорганизмов в поставленном  твороге;

- сертификат соответствия № РОСС БШ.АЯ08.Н.00071 был выдан на основании испытаний, произведённых в апреле 2010 года и сертификата соответствия от 4.06.09; данный сертификат не может подтверждать соблюдение технологии производства конкретной партии творога и качества использованного сырья при производстве этого творога, а также качество конечного продукта;

-ветеринарное свидетельство от 11.02.11  № 0000075 не может подтверждать качество поставленного ОАО «Молоко» товара, так как выдано после даты производства и поставки спорной партии, а во вторых, оно подтверждает наличие условий для хранения, заготовки, переработки, заквашивания молока, но не доказывает соблюдение этих условий и технологии производства при изготовлении конкретной партии творога, поставленной истцом;

-протоколы испытаний ОАО «Молоко» № 5 от 5.10.10, № 7 от 7.10.10, № 10 от 7.10.10, № 12 от 12.10.10, № 14 от 14.10.10, № 19 от 19.10.10 не содержат таких показателей как БГКП, s.aureus, которые были обнаружены независимыми экспертами, в связи с чем не могут подтверждать соответствие творога по этим  показателям;

-представленные ответчиком результаты исследований по экспертизе филиала КГУ Артёмовская станция по борьбе с болезнями животных Приморской ветеринарной службы № 1/8441-8442, № 1/8457-8459 от 21.11.10, протоколы испытаний испытательного центра «Океан» № 3830-п от 3.12.2010, протоколы лабораторных исследований пищевых продуктов ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в г. Артем» № 1747-1759 от 29.11.10 подтверждают проведение исследований в отношении творога производства ОАО «Молоко» и наличие в партиях 3, 4, 5, 6, 11 14, 15, 16 БГКП и  s.aureus;

-выводы суда об исследовании творога без участия представителя истца противоречат имеющимся в деле доказательствам, в частности уведомлению от 24.11.10, письму от 26.11.10, которыми ответчик уведомлял истца о привлечении ИЦ «Океан» для производства экспертизы;

-судом необоснованно отклонено ходатайство ответчика о вызове эксперта, как лица обладающего специальными знаниями,  для выяснения вопроса о причинах возникновения БГКП (бактерии группа кишечной палочки) и  s.aureus (стафилококк золотистый);

-ответчиком представлена в дело ответ ФГУ «Красноярский центр стандартизации, метрологии и сертификации» на его запрос, в котором указано на то, что БГКП (бактерии группа кишечной палочки) попадают в творог на стадии производства вследствие слабой эффективности пастеризации молока либо при нарушении режима мойки и дезинфекции, стафилококк золотистый  может появиться вследствие использования больного молока или от заражённых людей и подтверждает, что при целостности упаковки появление этих микроорганизмом произошло на стадии производства, превышение в твороге плесени и дрожжей может свидетельствовать либо о нарушении на производстве либо вследствие ненадлежащего хранения или транспортировки;

-актом отбора образцов ИЦ «Океан» зафиксирована целостность упаковки творога (пластиковые запечатанные пакеты, помещенные в коробки), следовательно,   БГКП и стафилококк не могли попасть в творог извне, что свидетельствует о заражении продукта до его упаковки у производителя;

-условиями дилерского договора обязательность вызова представителя поставщика не предусмотрена, согласовано условие об его уведомлении при обнаружении недостатков в товаре, решение о направлении своего представителя и об участии в экспертизе поставщик принимает самостоятельно;

-уведомлением от 24.11.10 поставщик поставлен в известность о недостатках творога, пятидневный срок покупателем был соблюден, претензия ООО «МолошКо» от 12.12.10 о возврате оплаченной стоимости творога необоснованно отклонена истцом на том основании, что приёмка товара должна осуществляться на складе поставщика;

-выборочная проверка творога проводилась в соответствии с  п. 1.4.4 ГОСТа 26809-86, при этом причины возникновения недостатков эксперты не могут определить в силу особенностей недостатков, указанное обстоятельство устанавливается судом.

ООО «Молоко» представило отзыв на апелляционную жалобу и дополнение к нему, в которых не согласилось с доводами, изложенными в ней, на основании следующего:

-суд первой инстанции правомерно на основании статей 454, 475, 476, 477, 506, 516, 518 Гражданского кодекса Российской Федерации удовлетворил исковые требования;

-в соответствии с дилерским договором истец передал ответчику все необходимые документы, подтверждающие происхождение товара и его качество, а именно: сертификат соответствия С-К1ТАЯ08.В.00389 сроком действия с 4.06.09 по 3.06.12, сертификат соответствия № РОСС БШ.АЯ08.Н.00071 сроком действия с 15.04.10 по 14.04.13, удостоверение № 22 от 22.10.10 о качестве молочной продукции, корешки ветеринарных свидетельств 224  № 0600428 и 224 № 0600428 от 22.10.10 № 0600428, лицензию  № 24.49.01.001.Л.000039.10.09 от 1.10.09, подтверждающую полномочия производственной лаборатории ОАО Молоко» на проведение испытаний производимой истцом продукции в рамках внутреннего (производственного) контроля; протоколы испытаний № 5 от 5.10.10, № 7 от 7.10.10, № 10 от 7.10.10, № 12 от 12.10.10, № 14 от 14.10.10, № 19 от 19.10.10, договор № 045 по оказанию услуг от 11.10.10, протокол испытаний ООО «Аналитик» № 3397 от 13.10.10.

-судом первой инстанции сделан правильный вывод о не подтверждении ответчиком некачественности товара представленными в дело результатами исследований и протоколами испытаний, поскольку из них невозможно определить какая партия подверглась лабораторному исследованию и послужила основанием для отказа конечного потребителя от её оплаты; результаты экспертизы, проведённой без участия ОАО «Молоко», также не являются надлежащими доказательствами поставки некачественного товара;

-письмо ФГУ «Красноярский центр стандартизации, метрологии и сертификации» от 4.05.11 № 28/02-1381 с выводами о нарушении технологии изготовления  или условий транспортировки, как  причинах происхождения в твороге большого количества дрожжей и плесеней  подтверждает позицию истца о неправильном хранении продукта при его транспортировке в г. Артём;

-на основании пункта 1 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик должен доказать передачу ему некачественного товара;

-истец доказал  проведение всех мероприятий по контролю за качеством в соответствии с п. 6.2, 7.12 ГОСТ 52096-2003, Методическими рекомендациями по организации производственного контроля на предприятиях молочной промышленности от 7.02.2008 МР 1.3.2.2327-08, что подтверждается представленными в дело протоколами испытаний № 5 от 5.10.10, № 7 от 7.10.10, № 10 от 7.10.10, № 12 от 12.10.10, № 14 от 14.10.10, № 19 от 19.10.10, протоколом испытаний № 3397 от 13.10.10; периодичность проведения испытаний на патогенные микроорганизмы в 3 и 4 кварталах 2010 года подтверждена протоколами испытаний № 2746 от 23.08.10 и № 4141 от 6.12.10;

-высказанное ответчиком в апелляционной жалобе предположение о возможной причине плохого качества творога является недостаточная пастеризация молока и его составляющих на производстве  бездоказательно, т.к. температурный режим пастеризации молочной продукции фиксируется каждую смену на специальном приборе «прибор регистрирующий – диск 250М», что исключает изготовление творога из ненадлежаще обработанного молока и молочной продукции, записи –термограммы с указанием прибора хранятся у производителя ОАО «Молоко» в течение одного  года на основании п. 12.13 СанПин 2.3.4.551-96;

-подтверждением качества и безопасности продукции ОАО «Молоко» является также ветеринарные свидетельства № 0600428, № 0600429, в соответствии с п.1.2 приказа Минсельхоза РФ от 16.11.06 № 422 «Об утверждении правил организации работы по выдаче ветеринарных сопроводительных документов» ветеринарные свидетельства характеризуют территориальное и видовое происхождение, ветеринарно-санитарное состояние сопровождаемого груза, эпизоотическое состояние места его выхода;

-ответчиком не представлены доказательства соблюдения требований п. 16 и иных требований Инструкции П-7, применение которой согласовано сторонами в п. 6.1 дилерского договора, в частности, не составлены акты, подтверждающие поручу товара по вине ОАО «Молоко»;

-ответчиком не соблюдены условия п. 6.3. дилерского договора, согласно которому  уведомление поставщика осуществляется  в течение 5-ти суток с момента обнаружения недостатков по факсу или телеграммой, в случае споров о качестве товара проводится экспертиза за счет стороны, настаивающей на ее проведении;

-протокол испытаний испытательного центра «Океан»  № 3830 от 3.12.10  не является надлежащим доказательством некачественности творога, т.к. исследование проводилось без участия представителя истца;

-представленное ответчиком уведомление от 24.11.10 истец не получал, доказательства его направления и получения истцом в материалы дела не представлены; участие представителя истца в проведении экспертизы исключалось ответчиком изначально, поскольку в уведомлении от 24.11.10 указана дата составления двустороннего акта с привлечением согласованной лаборатории 1.12.10, между тем в протоколе испытаний № 3830 от 3.12.10 указано на отбор проб 29.11.10;

-в протоколе испытаний   № 3830 от 3.12.2010 не содержится указание на количество ящиков, упаковок, объема и веса исследуемого продукта на основании выборочных образцов проверки по микробиологическим показателям БГКП и s.aureus, что не соответствует требованиям ФЗ от 12.06.08 № 88-ФЗ «Технический регламент на молоко и молочную продукцию»;

-вопрос о причинах и периоде возникновения некачественности творога специалистом ИЦ «Океан» не выяснен, в связи с чем не исключена порча товара в период его нахождения у ООО «МолошКа» или   ОАО Гормолзавод «Артемовский»;

-ответчиком нарушен п. 15 Инструкции П-7 в части распространения результатов выборочной (частичной) проверки качества на всю парию товара, что договором № 013 от 14.05.10 предусмотрено не было, указание о выборочной проверке имеется в претензии ответчика;

-письмо ФГУ «Красноярский центр стандартизации, метрологии и сертификации» от 4.05.11 № 28/02-1381 не является относимым и допустимым доказательством в силу ст. 67, 68 АПК РФ, поскольку носит предположительный, вероятностный характер, специалист указанного центра непосредственного участия в исследовании и экспертизе творога не принимал;

-ответчиком не представлены доказательства соблюдения перевозчиками ИП Ивановым А.И., ИП Лобаревым С.И., ООО «Спец-Транс» и ООО «Альфа»   правил перевозки автомобильным и железнодорожным транспортом скоропортящихся грузов, к которым относится творог замороженный, в частности, пунктов  1.9 и 6.2  приказов МПС РФ от 18.06.2003 № 37 от 18.06.03 № 37 соответственно и пунктов  4 и 5 Правил перевозок скоропортящихся грузов автомобильным транспортом в междугороднем сообщении, утвержденных Минавтотрансом РСФСР от 25.10.1974,  в частности, отметки грузоотправителей и грузополучателей о температурном режиме в листе контрольных проверок температуры грузов и в кузове рефрижератора и в товарной накладной;

-в материалах дела отсутствуют железнодорожные накладные с отметкой о порядке выдачи груза, выписки из журналов температурного режима, товарно-транспортные накладные  ИП Иванова А.И. и ИП Лобарева С.И., листы контрольных проверок температуры творога в пути, товарно-транспортная накладная ООО «Альфа» не содержит ряда обязательных сведений (дата и время прибытия и убытия на погрузку и разгрузку, отсутствуют листы контрольных проверок температуры грузов);

-доказательство соблюдения ответчиком и перевозчиками требований пунктов 3.4.1 - 3.4.5 СанПиН 2.3.2.1324-03 «Гигиенические требования к срокам годности и