Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.10.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Изменить решение (ст.269 АПК)

на Е-mail: [email protected]  (т.1. л.д.86, т.2, л.д. 84).  Получение указанного уведомления  истец в суде первой инстанции не опровергал.  В отзыве на апелляционную жалобу ссылается на неполучение  уведомления. Определением от 10 октября 2011 года суд апелляционной инстанции предложил истцу представить распечатку входящей корреспонденции, поступившей на Е-mail: [email protected]  за период с 24.11.10 по 18.12.10. Такое доказательство истцом не представлено, в связи с чем у суда отсутствуют основания полагать, что уведомление от 24.11.10 истцом получено не было.  Не направление уведомления телеграммой либо факсом на основании условий п. 6.3 дилерского договора не лишает указанное уведомление доказательственного значения.

По условиям пункта 6.3 договора   продавец направляет своего представителя  для составления акта.  Вместе с тем истец своего представителя для составления двухстороннего акта не направил.

В соответствии с пунктом 20  Инструкции П-7  при неявке представителя изготовителя (отправителя) по вызову получателя (покупателя) в установленный срок и в случаях, когда вызов представителя иногороднего изготовителя (отправителя) не является обязательным, проверка качества продукции производится представителем соответствующей отраслевой инспекции по качеству продукции, а проверка качества товаров - экспертом бюро товарных экспертиз либо представителем соответствующей инспекции по качеству.

Письмом от 26.11.10 ООО «МолошКа» предложило ОАО «Молоко» для проведения анализа поставленного творога воспользоваться аккредитованной лабораторией испытательный центр «Океан». Согласно аттестату аккредитации испытательной лаборатории (центра) Федерального агентства по техническому регулированию № РОСС RU. 0001.21АЯ86 испытательный центр «Океан» государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Тихоокеанский государственный экономический университет»    аккредитован для проведения испытаний  продукции молочной продукции  (т.1, л.д.87, 120-131).   Истец согласия либо возражений по экспертной организации ответчику не направил.

Актом от 29.11.10 испытательный центр «Океан» ГОУВПО  «Тихоокеанский государственный экономический университет»   отобрал образцы творога производства ОАО «Молоко» г. Минусинск  в партиях 4, 5, 14, 15, 16, 18. Место отбора образцов – творожный цех ОАО Гормолокозавод «Артёмовский».  В акте указано на отсутствие нарушения упаковок изготовителя.  Образцы отобраны на основании п. 1.4.3 ГОСТ 26809-86  «Молоко и молочные продукты. Правила приемки, методы отбора и подготовка проб к анализу» стерилизованным щупом (т.2, л.д. 57).

Согласно протоколу испытаний испытательного центра «Океан» ГОУВПО  «Тихоокеанский государственный экономический университет» № 3830-п от 3.12.10,    в твороге, отобранном по акту от 29.11.10, партиях №№  4, 15   обнаружены микроорганизмы – БГКП (колиформы)  и s.aureus, в партии № 14   обнаружены БГКП (колиформы), в партии № 16  обнаружены s.aureus. В партиях № 5 и № 18  БГКП (колиформы) и s.aureus не установлены.

В соответствии с пунктом 3.4 СанПин 2.3.2.1078-01, утвержденного постановлением Главного санитарного врача РФ от 14.11.2001 № 36, и пунктом 1.2.2.2 приложения № 1 к нему, в твороге замороженном весом 0,001 г  и 0,1 г соответственно наличие  БГКП (колиформы) и  s.aureus  недопустимо.

Испытательным центром «Океан»  сделано заключение о несоответствии творога в париях № № 4, 14 и 15 требованиям  Федерального закона от 12.06.2008 № 88-ФЗ «Технический регламент на молоко и молочную продукцию» (т.2, л.д. 91-92).

Ответчиком в материалы дела также представлены протоколы лабораторных исследований пищевых продуктов ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в г. Артём» от 29.11.10 № 1747-1759, сделанных по заказу ОАО Гормолокозавод «Артёмовский».  Согласно указанным протоколам объектом исследования явился творог, произведенный ОАО «Молоко» г. Минусинск.  В пробах творога, взятых из партий № № 2, 4 (ящик 1) и 4 (ящик 2), 7,8,9,13, 14 (проба № 1751), 14  (проба № 1756), 15, 16, 18, 19 обнаружены БГКП. Указанный творог признан не соответствующим требованиям Федерального закона от 12.06.08 № 88-ФЗ «Технический регламент на молоко и молочную продукцию»  (т.2, л.д. 58-83).

Таким образом, выводы суда первой инстанции об  отсутствии в представленных ответчиком лабораторных исследованиях указания на партии продукции и лишения в связи указанным обстоятельством их доказательной силы  не соответствует материалам дела.

Из письма ФГУ «Красноярский центр стандартизации, метрологии и сертификации» от 4.05.2011 № 28/02-1381 на запрос ООО «МолошКа»  от 29.04.11 № 033 следует, что при соблюдении целостности упаковки наличие в твороге  бактерий группы кишечной палочки (БГКП)  и стафилококка золотистого  (s.aureus)  свидетельствуют о несоблюдении санитарно-гигиенических норм на предприятии, наличие в твороге большого количества дрожжей и плесени может свидетельствовать как о нарушении технологического режима, так и условий транспортировки и хранения продукта (т.2, л.д. 101, 104-105).

Суд первой инстанции не принял указанное письмо в качестве доказательства на том основании, что оно носит  предположительные выводы. С указанной оценкой согласиться нельзя, поскольку из письма не следует, что  бактерии группы кишечной палочки (БГКП)  и стафилококка золотистого  (s.aureus) могут образовываться в твороге вследствие нарушения транспортировки и хранения продуктов. При указанных обстоятельствах  выводы суда о возможной вине транспортных организаций в несоблюдении температурного режима при транспортировке не соответствуют материалам дела.

Учитывая,  что бактерии группы кишечных палочек (БГКП) и  стафилококк золотистый  (s.aureus) относятся к группам микроорганизмов, принимая во внимание, что из акта отбора проб от 29.11.10 испытательного центра «Океан» ГОУВПО  «Тихоокеанский государственный экономический университет» следует, что творог производства ОАО «Молоко» г. Минусинск поступил в ненарушенной заводской упаковке, суд приходит к  выводу о том, что указанные микроорганизмы   попали в замороженный творог до его упаковки, то есть у производителя.

Согласно пункту 15 Инструкции П-7 выборочная (частичная) проверка качества продукции с распространением результатов проверки качества какой-либо части продукции на всю партию допускается в случаях, когда это предусмотрено стандартами, техническими условиями, Особыми условиями поставки, другими обязательными правилами или договором.

Условиями дилерского договора от 14.05.10 № 013 выборочная  проверка качества продукции с распространением результатов проверки качества на всю парию товара не предусмотрена. Вместе с тем выборочная проверка молочных продуктов предусмотрена пунктом 1.4 ГОСТа 26809-86 Молоко и молочные продукты. Правила приемки, методы отбора и подготовка проб к анализу.  Согласно пункту 1.10 указанного ГОСТа при получении  неудовлетворительных результатов анализов хотя бы по одному из органолептических и физико-химических показателей по нему проводят повторный анализ удвоенного объёма объединённой пробы от продукции в цистерне или выборки той же партии продукции. Результаты повторных анализов распространяются на всю партию.

Аналогичные правила распространения выборочной проверки на всю партию товара при обнаружении неудовлетворительных результатов хотя бы по одному показателю безопасности  содержатся в пункте 2.28   СаНПиН 2.3.1078-01.2.3.2. Продовольственное сырье и пищевые продукты. Гигиенические требования безопасности и пищевой ценности продуктов, утвержденных постановлением Главного санитарного врача РФ от 14.11.01 № 36.

В представленных ответчиком результатах исследований по экспертизе государственного ветеринарного учреждения  «Приморская ветеринарная служба» от 21.11.10 № 1/8441-8442 и № 1/8457-8459, протоколе испытаний испытательного центра «Океан» ГОУВПО  «Тихоокеанский государственный экономический университет» от 3.12.10 № 3830-п, протоколах лабораторных исследований пищевых продуктов ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в г. Артём»  от 29.11.10 № 1747-1759  отсутствуют сведения об отборе удвоенного объёма пробы  и  проведении её  повторного  анализа.

Вместе с тем,  все три лаборатории установили наличие   бактерий группы кишечной палочки (БГКП)  и стафилококка золотистого  (s.aureus)  в партиях творога  №№ 4 и 14.

Таким образом, некачественность творога в указанных партиях установлена путем исследования тройной пробы, что соответствует п. 1.10 ГОСТ 26809-86  и п. 2.28 28   СаНПиН 2.3.1078-01.2.3.2.

Согласно удостоверениям о качестве молочной продукции от 22.10.10 № 22 вес одной   партии творога составляет 1500 кг  (т.2, л.д.116-117). Таким образом,  вес некачественного творога (партии № № 4 и 14)  составляет 3 000 кг, его стоимость - 290 994 рубля    (3000*88,18*10%).  Указанный творог оплате не подлежит.

Учитывая, что ответчик получил от истца творог на сумму 2 910 000 рублей, из указанной стоимости не подлежит оплате некачественный товар стоимостью  290 994 рублей, принимая во внимание частичную оплату ответчика в размере 2 100 000 рублей, исковые требования подлежат удовлетворению  в сумме 519 006 рублей.

Истцом также заявлено требование о взыскании договорной пени на основании пункта 10.1 договора в размере 0.1% от стоимости не оплаченной дилером партии товара за каждый день просрочки за период с  18.11.2010 по 8.02.11.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

По условиям пункта 4.1 договора и пункта 7 спецификации № 5 к договору срок оплаты творога согласован сторонами не позднее 10.11.10.  Таким образом, период просрочки, указанный истцом,  соответствует условиям договора о сроке оплаты товара.

При указанных обстоятельствах неустойка подлежит взысканию в сумме 43 077 рублей 50 копеек из расчета 519 006 * 83* 0,1%.

Доводы истца о соответствии качества  всего творога требованиям действующего законодательства судом отклоняются на основании следующего.

Удостоверения о качестве молочной продукции от 22.10.10 № 22  не подтверждают отсутствие в твороге БГКП и стафилококка золотистого  (s.aureus), поскольку указанные исследования в них не отражены (т.2, л.д. 116-117).

Истцом в материалы дела также  представлены протоколы испытаний лаборатории ОАО «Молоко»  № 5 от 5.10.10, № 7 от 7.10.10, № 10 от 7.10.10, № 12 от 12.10.10, № 14 от 14.10.10, № 19 от 19.10.10 на соответствие творога микробиологическим показателям БГКП.

В соответствии с требованиями п. 6.3 ГОСТа Р 52096-2003 порядок и периодичность контроля за содержанием химических и микробиологических загрязнителей устанавливает изготовитель в программе производственного контроля, утвержденной в установленном порядке. Согласно Методическим рекомендациям по организации производственного микробиологического контроля на предприятиях молочной промышленности МР 2.3.2.2327-8, утвержденным Роспотребнадзором РФ от 7.02.2008, и п. 5.4 Программы производственного контроля за соблюдением санитарных норм и правил за выполнением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий на ОАО «Молоко» от 1.02.2009, проверка  производства творога на микробиологические показатели, в том числе молочнокислые микроорганизмы, БГКП осуществляется 1 раз в 3 дня, на плесневелые грибы и дрожжи 2 раза в месяц, на патогенные микроорганизмы – 1 раз в квартал.

Ответчику отгружалась продукция, изготовленная в период с   2.10.10 по 20.10.10 (т.2, л.д.116-117).  Истцом же представлены протоколы испытаний только с 5.10.10. Таким образом, протоколы испытаний на наличие БГКП в продукции, изготовленной с 2 по 4 октября 10 года,  истцом не представлены.

Истцом также представлены протоколы испытаний лаборатории ООО «Аналитик» от 23.08.10 № 3078, от 13.10.10 № 3397, от 6.12.10 № 4141 в качестве доказательства проверки товара на наличие плесневелых грибов, дрожжей и   s.aureus. В протоколах от 23.08.10 № 3078 и  от 6.12.10 № 4141 проверка на наличие   s.aureus отражена, а исходя из  данных протокола от 13.10.10 № 3397,  проверка на наличие стафилакокка золотистого в твороге не проводилась (т.1, л.д. 145).

Корешки ветеринарных свидетельств  КГБУ Минусинский ветотдел от 22.10.10  224 № 06000428, 224  № 06000429  не могут служить безусловным доказательством отсутствия в  твороге болезнетворных бактерий. В соответствии с пунктом 1.2 приказа Минсельхоза РФ от 16.11.2006 № 422 «Об утверждении правил организации работы по выдаче ветеринарных сопроводительных документов» ветеринарные свидетельства характеризуют территориальное и видовое происхождение, ветеринарно-санитарное состояние сопровождаемого груза, эпизоотическое состояние места его выхода. Таким образом, указанные свидетельства   выдаются на основании анализа предоставленной изготовителем документации, при этом какие-либо лабораторные исследования  указанная служба не проводит.

Лицензия  № 24.49.01.001.Л.000039.10.09 от 1.10.09 и сертификаты соответствия С-К1ТАЯ08.В.00389,  № РОСС БШ.АЯ08.Н.00071, представленные истцом,  отсутствие микроорганизмов  в изготовленной продукции не подтверждают.

Таким образом, указанные документы не доказывают безусловную качественность  всего переданного ответчику товара, что суд первой инстанции посчитал установленным.

То обстоятельство, что ответчик в дальнейшем реализовал творог в количестве 21 420 кг ООО «Торговый Дом Купец» по договору от 5.04.10 из  30 000 кг полученных от истца не может повлиять на вывод суда о его частичной некачественности.

Доводы истца о неустановлении независимыми лабораториями причин образования в твороге БГКП и s.aureus, признаются судом необоснованными, поскольку ГОСТом 26809-86 такая обязанность на лицо, проводящее анализ молочных продуктов,  не возложена.

При указанных обстоятельствах исковые требования подлежат удовлетворению в части, а решение – изменению на основании пунктов 2 и  3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными и  несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение иска и апелляционной жалобы относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

За рассмотрение иска на истца относится государственная пошлина в сумме 7 380 рублей 67 копеек, на ответчика – 13 163 рубля 92 копеек, за рассмотрение апелляционной жалобы – на истца