Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.10.2011 по делу n А33-5740/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«31» октября  2011 года

Дело №

А33-5740/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «27» октября  2011 года.

Полный текст постановления изготовлен           «31» октября  2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Колесниковой Г.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                  Сызранцевой И.А.,

при участии:

от заявителя (открытого акционерного общества «РУСАЛ Ачинский глиноземный комбинат»): Тепляшиной Е.В., представителя по доверенности от 12.11.2009 № 24 АА 045989; Бавдей Н.В., представителя по доверенности от 12.11.2009 № АА 045990; Шафеева Г.А., представителя по доверенности от 28.04.2011;

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Барановой А.В., представителя по доверенности от 11.01.2011 № 14;

от третьего лица (муниципального унитарного предприятия «Ачинские коммунальные системы»): Роговской А.С., представителя по доверенности от 09.09.2011 № 01-14-30,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «05» августа 2011 года по делу № А33-5740/2011, принятое судьей Раздобреевой И.А.,

установил:

открытое акционерное общество «РУСАЛ Ачинский глиноземный комбинат» (далее - заявитель, ОАО «РУСАЛ Ачинск») (ОГРН 1022401155325) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - антимонопольный орган, управление) (ОГРН 1022402675965, ИНН 2466009115) о признании недействительным решения по делу от 02.02.2011 № 515 -10-10 о признании ОАО «РУСАЛ Ачинск» нарушившим требования части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006  № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон от 26.07.2006  № 135-ФЗ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, на стороне ответчика привлечено муниципальное унитарное предприятие «Ачинские коммунальные системы» (далее – третье лицо, МУП «АКС»).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 05 августа 2011 года заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с решением, антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении заявленного требования на том основании, что выводы суда первой инстанции о недоказанности факта недопущения, ограничения, устранения конкуренции и ущемления интересов других лиц, допущенным                   ОАО «РУСАЛ Ачинск» нарушением антимонопольного законодательства, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не основаны на нормах права.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Общество в отзыве и его представители в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило. Представитель третьего лица доводы апелляционной жалобы поддержал.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

МУП «АКС» обратилось в антимонопольный орган с заявлением о признании                             ОАО «РУСАЛ Ачинск» нарушившим антимонопольное законодательство, что выразилось в отказе в допуске узла учета тепловой энергии, установленного в точке 512 на границе балансовой принадлежности тепловых сетей между ОАО «РУСАЛ Ачинск» и МУП «АКС».

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела № 515-10-10 установлено, что в 2008 году во исполнение пункта 4.1.4 договора энергоснабжения тепловой энергией в горячей воде от 22.10.2007 № 654/07 МУП «АКС» на границе раздела балансовой принадлежности тепловых сетей в точке 512 произведен монтаж оборудования узла тепловой энергии. В октябре 2008 года произведена поверка оборудования указанного узла учета тепловой энергии, по результатам которой составлены протоколы от 25.11.2008. По результатам анализа указанных протоколов МУП «АКС» были выявлены ошибки в поверочных расчетах, в связи с чем в октябре 2009 года проведена повторная поверка узла учета, результаты которой оформлены протоколами от 03.11.2009.

26 и 30 ноября 2009 года комиссией в составе представителей ОАО «РУСАЛ Ачинск» и МУП «АКС» был проведен осмотр приборов узла учета тепловой энергии на магистральных тепловых сетях в точке 512 и проверена комплектность необходимой технической документации потребителя МУП «АКС». По результатам указанного осмотра был составлен акт с замечаниями, согласно которому ОАО «РУСАЛ Ачинск» не приняло узел учета до устранения замечаний.

МУП «АКС» возвратило указанный акт без согласования в связи с несоответствием его требованиям Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго Российской Федерации 12.09.1995 № Вк-4936 (далее – Правила учета тепловой энергии и теплоносителя).

11.12.2009 комиссией в составе представителей ОАО «РУСАЛ Ачинск» и МУП «АКС» вновь проведен осмотр приборов узла учета тепловой энергии на магистральных тепловых сетях в точке 512, по результатам которого обществом «РУСАЛ Ачинск» в адрес МУП «АКС» направлен акт допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии с замечаниями, согласно которому узел учета признан не подлежащим принятию к учету.

В связи с возражениями МУП «АКС» 18.12.2009 ОАО «РУСАЛ Ачинск» направило в адрес предприятия переоформленный акт допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии, согласно которому узел учета не допускается в эксплуатацию в связи с несоблюдением требований пункта 7.1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя.

14.12.2009 МУП «АКС » обратилось в Западный территориальный отдел Енисейского управление Ростехнадзора с заявлением о принятии решения о допуске в эксплуатацию рассматриваемого узла учета тепловой энергии в связи с возникшими разногласиям, который по результатам проверки от 15.02.2010 признал, что организация учета и смонтированный узел учета тепловой энергии и теплоносителя не противоречит требованиям Правил учета тепловой энергии и теплоносителя и может использоваться как коммерческий, о чем в адрес сторон направлено письмо от 17.02.2010 № 11 -1187/68.

В период с 22 по 23 июня 2010 на трубопроводах тепловых сетей в точке 512 ФГУ «Красноярский ЦСМ» была проведена внеочередная проверка первичных преобразователей расходомеров жидкости ультразвуковых УРЖ2КМ, по результатам которой составлены протоколы от 06.07.2010. письмом от 08.07.2010 ФГУ «Красноярский ЦСМ» уведомило                        ОАО «РУСАЛ Ачинск» и МУП «АКС», что внеочередной проверкой подтверждена корректность и правильность результатов, полученных в 2009 году (протоколы от 03.11.2009), а отклонения измерений находятся в пределах допустимой погрешности методики измерений.

15.09.2010 по результатам технического осмотра приборов учета узла тепловой энергии и проверки комплектности необходимой технической документации в присутствии представителей ОАО «РУСАЛ Ачинск» и МУП «АКС» узел учета был признан соответствующим Правилам учета тепловой энергии и теплоносителя и допущен в эксплуатацию с 15.09.2010 по 17.08.2011.

02.02.2011 Комиссия антимонопольного органа, рассмотрев дело № 515-10-10, пришла к выводу о том, что ОАО «РУСАЛ Ачинск» в результате неправомерных действий, связанных с недопуском в декабре 2009 года в эксплуатацию узла учета тепловой энергии, установленного в точке 512 на границе раздела балансовой принадлежности тепловых сетей ОАО «РУСАЛ Ачинск» и МУП «АКС», допущено нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006                        № 135-ФЗ. В связи с допуском с 15.09.2010 в эксплуатацию узла учета тепловой энергии предписание решено не выдавать.

ОАО «РУСАЛ Ачинск», считая указанное решение и предписание незаконным и нарушающим его права и интересы, обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным требованием.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта, в виду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону  или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган не доказал законность оспариваемого решения ввиду следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом вменяется                                        ОАО «РУСАЛ Ачинск» в нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006                       № 135-ФЗ, выразившиеся в недопуске в декабре 2009 года в эксплуатацию узла учета тепловой энергии, установленного в точке 512 на границе раздела балансовой принадлежности тепловых сетей ОАО «РУСАЛ Ачинск» и МУП «АКС».

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, разъясняя порядок данной нормы указал, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации  и статей 3 и 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Таким образом, в предмет доказывания по настоящему делу входят следующие обстоятельства: наличие доминирующего положения у хозяйствующего субъекта; результат действий (бездействия) хозяйствующего субъекта, выраженный в  ограничении, устранении конкуренции и (или) ущемлении интересов других лиц, а равно возможности данных последствий.

Из материалов дела следует и сторонами по делу не оспаривается наличие у                       ОАО «РУСАЛ Ачинск» в понимании статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ доминирующего положения на товарном рынке теплоснабжения в горячей воде в географических границах квартала XII Южной промзоны в г. Ачинске.

В качестве правового основания для признания действий (бездействия) общества злоупотреблением доминирующим положением антимонопольный орган сослался в оспариваемом решении на Правила учета