Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.12.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Изменить решение

«Обзор практики разрешения споров  по договору строительного подряда  разъяснил , что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. В этой связи судом отклоняется довод истца о необоснованном отказе ответчика от подписания актов, учитывая, что вся техническая документация на спорные работы подписана и принята работниками ответчика.

Ответчик  акты  не  подписал со ссылкой на невыполнение указанных в них объемов работ, а также на то, что  часть работ, принятых и оплаченных ответчиком, предъявлена повторно.

Обоснованность данного довода следовало проверить суду первой инстанции.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции"  поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле,  о назначении экспертизы.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции счел необоснованным отклонение судом первой инстанции ходатайства  ответчика о назначении экспертизы, заявленного на стадии подготовки дела к судебному разбирательству и удовлетворил  ходатайство открытого акционерного общества «Таймыргаз» о назначении  экспертизы.

Постановлением суда кассационной инстанции  от 19.08.2011 определение Третьего арбитражного апелляционного суда  от 26.05.2011 по делу А33-16778/2010  о назначении судебной экспертизы и приостановлении производства по делу оставлено без изменения, кассационная жалоба  ООО «Норд-Даймонд» - без удовлетворения.

В дело представлено заключение экспертов Тимофеева Юрия Александровича  и Павловского Юрия Викторовича  - инженеров геодезистов ООО «ЭЛИОС» г. Санкт-Петербург, перед которыми были поставлены  следующие вопросы:

1.  Каков объем работ, выполненных ООО «Норд-Даймонд», по заготовке грунта по договору  №  12-479/09 от 29.10.2009?;

2 Каков объем выполненных ООО «Норд-Даймонд» работ по вертикальной планировке объектов:  куст № 5 ( в 2009 году), автодорога УКПГ – куст № 5, куст № 1 (в 2009 году), куст № 2 ( в 2009 году)?;

3 Определить, выполнены ли ООО «Норд-Даймонд» и  в каком объеме  работы, заявленные в актах о приемке выполненных работ  № 60 от 30.06.2010, № 61 от 30.06.2010, № 94 от 30.06.2010, № 108 от 30.06.2010, № 79 от 30.06.2010, № 83 от 30.06.2010, № 4 от 30.06.2010 № 5 от 30.06.2010?

4. Исходя из согласованной сторонами цены  работ в договоре № 12-479/09 от 29.10.2009  и дополнительном соглашении от 21.06.2010 № 1 к договору определить стоимость фактически  выполненных ООО «Норд-Даймонд» работ, заявленных в актах  о приемке выполненных работ  № 60 от 30.06.2010, № 61 от 30.06.2010, № 94 от 30.06.2010, № 108 от 30.06.2010, № 79 от 30.06.2010, № 83 от 30.06.2010, № 4 от 30.06.2010 № 5 от 30.06.2010?

В ответе на первый вопрос содержится вывод, что общий объем работ, выполненных ООО «Норд-Даймонд», по заготовке грунта из заявленных  - 253 897 куб.м. подтверждается 161 430,4 куб.м. Разница составляет 92 466,6 куб.м.

В ответе на второй вопрос экспертами указано, что объем выполненных работ ООО «Норд-Даймонд», соответствует заявленным актам по вертикальной планировке объектов № 23,32,59,4,69,78,83,121  и составляет:

Куст № 5 (в 2009 году) – 29 444,38 куб.м.

Куст № 5 ( в 2010 году) – 2 869 куб.м.

Автодорога УКПГ – куст № 5 (в 2009 году) – 26 819 куб.м.

Куст № 2 (в 2009 году) – 3 600 куб.м.

В ответе на четвертый вопрос  указано, что:

Вертикальная планировка:

Стоимость выполненных ООО «Норд-Даймонд» работ, заявленных в актах о приемке выполненных работ № 4 от 30.06.2010 , № 83 от 30.06.2010, соответствуют суммам, указанным в данных актах. ( 1 418 815,48 рублей и 1 375 491.78 рублей, в том числе НДС соответственно)

Отгрузка грунта:

Стоимость выполненных ООО «Норд-Даймонд» работ  заявленная в акте о приемке выполненных работ № 5 от 30.06.2010 соответствует сумме указанной в данном акте  и в части отгрузки грунта заявленные в актах № 61 от 30.06.2010, № 79 от 30.06.2010  соответствуют части сумм, указанным в данных актах

Акт № 5  от 30.06.2010 на сумму  43 488,9 рублей, в том числе НДС

Акт № 61 от 30.06.2010 на сумму   248 922,18 рублей в том числе НДС

Акт № 79  от 30.06.2010 на сумму 68 588,61 рубль в том числе НДС

Заготовка грунта:

Стоимость выполненных  работ, заявленная в акте КС-2 № 94 от 30.06.2010, соответствует сумме, указанной в данном акте – 1 803 588,7 рублей. Стоимость выполненных работ по заготовке грунта заявленных в актах № 60 от 30.06.2010, № 94 от 30.06.2010, № 108 от 30.06.2010 ив актах № 61 от 30.06.2010, № 79 от 30.06.2010 в части заготовки грунта, следует учесть не подтвержденный объем заготовки грунта по договору – 92 466,6 куб.м.

Общая стоимость подтвержденных экспертизой выполненных работ по спорным актам в ценах по договору составляет – 4 958 895,72 рубля.

В судебном заседании эксперт Павловский Ю.В.  дал дополнительные пояснения  по возникшему у ответчика вопросу: «Какой объем работ по заготовке и отгрузке грунта  по спорным актам № 5,60,61,79,94,108 от 30.06.2010  из объема работ, выполнение которого подтверждено по результатам проведенной ООО «Элиос» экспертизы (ответы на вопросы № 1 и № 4), уже принят ОАО «Таймыргаз» по подписанным  и неоспариваемым сторонами актам о приемке выполненных работ по договору  № 12-479/09 от 29.10.2009  №№ 20,25,30,40 от 31.08.2009, № 80 от 09.12.2009 и № 81,123,126 от 30.06.2010?»

Как указывает эксперт, по договору № 12-479/09 от 29.10.2009 эксперты определили общий объем заготовленного грунта в объеме – 161 430,4 куб.м. В спорном акте  № 94 от 30.06.2010 подтвержден объем заготовленного грунта, фактически находящегося в карьере, в объеме – 12 690,7 куб.м. (на сумму 1 803 588,7 рублей). Ответчик принял объемы  по заготовке грунта, указанные в актах № 20,25,30,40 от 31.08.2009, № 80 от 09.12.2009 и №№ 81,123,126 от 30.06.2010 в общем объеме – 173 031,3 куб.м., что превышает  подтвержденный экспертами  объем грунта на 11 600,8 куб.м. Из этого очевидно следует, что заготовленный грунт в объеме 12 690,7 куб.м. на сумму 1 803 588,7 рублей указанный в акте № 94 от 30.06.2010  ранее был принят ответчиком. Подтвержденные объемы работ по отгрузке грунта, указанные в акте № 5, № 61 и № 79 от 30.06.2010 на сумму 360 999,76 рублей ответчиком ранее не принимались.

Таким образом, как следует из заключения эксперта и данных им дополнительных пояснений истцом выполнены работы по:

Отгрузке грунта по актам:  № 5  от 30.06.2010 на сумму  43 488,9 рублей, в том числе НДС

№ 61 от 30.06.2010 на сумму   248 922,18 рублей,  № 79  от 30.06.2010 на сумму 68 588,61 рубль, в том числе НДС, а всего на сумму 360 999,76 рублей

 Вертикальной планировке по актам: № 4 от 30.06.2010 на сумму  1 418 815,48 рублей, № 83 от 30.06.2010на сумму  1 375 491.78 рублей, в том числе НДС, а всего на сумму  2 794 307,26 рублей.

Объем заготовленного грунта, указанного в актах   № 60 от 30.06.2010, № 94 от 30.06.2010, № 108 от 30.06.2010 истцом не доказан. Как следует из заключения эксперта, объем работ, указанный в данных актах, ранее был принят ответчикам по иным актам КС-2: № 20,25,30,40 от 31.08.2009, № 80 от 09.12.2009 и №№ 81,123,126 от 30.06.2010 в общем объеме – 173 031,3 куб.м. Следовательно, заявленные исковые требования в части долга подлежат удовлетворению частично  на сумму 3 155 307 рублей 02 копейки (360 999,76  + 2 794 307,26 ). Основания для удовлетворения иска в полном объеме отсутствовали у суда первой инстанции.

Арбитражный суд первой инстанции  посчитал установленным факт выполнения истцом спорных работ на сумму 14 647 476,88 рублей, сославшись на представленные истцом акты формы КС-2, подписанные в одностороннем порядке, журналы учета выполненных работ, геодезические съемки. Вместе с тем, геодезические съемки которые выполнялись истцом, не согласуются с периодами  выполнения работ, указанными в актах формы КС-2, объектами и объемами, указанными в данных актах. На съемках  отметки геодезистов  датированы периодом август-сентябрь, октябрь 2009, т.е до заключения договора подряда от 29.10.2009. Ответчик же в иске ссылается на  выполнение работ в период с сентября 2009 по январь 2010 года и фактически на передачу  истцом ответчику результата работ  без замечаний по причине  отсутствия на момент приемки  работ подписанного ответчиком  договора.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ  каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Учитывая, что истец не доказал факт выполнения работ  в заявленном объеме, мотивы отказа ответчика от подписания части  актов выполненных работ  являются обоснованными.

Довод истца о том, что заключение экспертов должно быть признано недопустимым доказательством по делу  не принимается судом апелляционной инстанции.

В соответствии с требованиям статьи 86 АПК РФ  в заключении отражены:

1) время и место проведения судебной экспертизы ( с 25.07.2011 по 21.10.2011, при этом  инженерно-геодезические работы проводились  25.07.2011 с 9:00 до 18:00, 26.07.2011 с 9:00 до 18:00;  изучение представленных материалов, документации и анализ полученных данных с 28.07.2011 по 20.10.2011)

2) основания для проведения судебной экспертизы (определение Третьего Арбитражного апелляционного суда по делу  А33-16778/2010 от 26.05.2011);

3) сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте, которым поручено проведение судебной экспертизы (Тимофеев Ю.А. – инженер геодезист ООО «ЭЛИОС» диплом о высшем образовании по специальности «прикладная геодезия»  с присвоением квалификации инженера-геодезиста, выданный «Московским ордена Ленина институтом инженеров геодезистов, аэрофотосъемки и картографии» Г. Москва 18.03.1983г.; Павловский Ю.В. – инженер-геодезист ООО «ЭЛИОС»  диплом о высшем образовании по специальности «командная тактическая геодезия» с присвоением квалификации инженера-геодезиста, выданный Ленинградским высшим военно-топографическим командным училищем г. Санкт-Петербург 11.06.1992г.)

4) записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (страница 3 экспертного заключения);

5) вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов (раздел 2.4 экспертного заключения);

6) объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы (раздел 2.3 экспертного заключения);

7) содержание и результаты исследований с указанием примененных методов (раздел 3 «Исследовательская часть»);

8) оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование (раздел 4 «Ответы на поставленные в определении вопросы», раздел 5 «Резолютивная часть»);

Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта приложены  к заключению в виде тома 2 («Геодезические съемки»).

Истец ссылается на допущенные нарушения статей 4,8,16,19,25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ  "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", который определяет  правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации. В соответствии со  статьей 1 Закона государственная судебно-экспертная деятельность осуществляется в процессе судопроизводства государственными судебно-экспертными учреждениями и государственными судебными экспертами, состоит в организации и производстве судебной экспертизы.

ООО «Элиос», экспертами которого являются Тимофеев Ю.А и Павловский Ю.В.(л.д. 65 том № 9) государственным судебно-экспертным учреждением не является, в связи с чем довод  истца  о применении  указанного закона не принимается судом апелляционной инстанции.   Ходатайство о проведении дополнительной либо повторной экспертизы истцом не заявлялось.

В соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

В соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации истец начислил ответчику проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 7,75% годовых за период с 21.08.2010 по 31.10.2010 в сумме 191 161,98 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 314 названного Кодекса установлено, что если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

Исходя из анализа указанных норм права, обязательства должны быть исполнены надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и в срок, определенный таким обязательством, в течение которого оно должно быть исполнено.

При толковании условий договора, как это предусмотрено частью 1 статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В соответствии с пунктом 3.4. договора оплата стоимости выполненных и принятых работ производится в течение 30 банковских дней с момента получения заказчиком счета и надлежащим образом оформленного счета-фактуры подрядчика при условии наличия подписанных в двухстороннем порядке документов, указанных в пункте 3.3. договора

Таким образом, моментом возникновения