Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.02.2012 по делу n А33-12423/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

доказательством, поскольку он является заинтересованным лицом, необоснован. Согласно пункту 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. В силу пункта 2 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель контрагента не входит в перечень лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетеля.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания протокола допроса свидетеля Каверзина С.А. в качестве недопустимого доказательства.

Бухгалтерский учет операций по предоставлению займа у заимодавца регулируется Положением по бухгалтерскому учету «Учет финансовых вложений» ПБУ 19/02», утвержденным приказом Минфина России от 10.12.2002 № 126н, Положением по бухгалтерскому учету «Доходы организации» ПБУ 9/99», утвержденным приказом Минфина России от 06.05.1999 № 32н. Согласно пункту 3 ПБУ 19/02 займы, предоставленные другим лицам, относятся к финансовым вложениям. Предоставленные займы учитываются на отдельном субсчете 58.3 балансового счета 58 «Финансовые вложения» в размере предоставленных денежных средств.

Согласно бухгалтерскому балансу (форма № 1), представленному обществом с ограниченной ответственностью «Адамант» в Инспекцию Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска за 1 квартал 2008 года, по строкам 250-3 и 250-4 «Краткосрочные финансовые вложения» (счета 56, 58, 82) на начало и конец отчетного периода сумма равна 0.

В силу статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации договор займа предполагает возврат полученных денежных средств.

Из протокола допроса индивидуального предпринимателя Сучкова А.Н. от 14.12.2010 следует, что возврат денежных средств осуществлялся им путем внесения наличных в кассу организации по приходно-кассовым ордерам. Наличные денежные средства передавались через брата – Сучкова Александра Николаевича, который приносил квитанции к приходно-кассовым ордерам и получал от предпринимателя наличные денежные средства.

В подтверждение возврата индивидуальным предпринимателем Сучковым А.Н. денежных средств и процентов по договорам займа в материалы дела представлены квитанции к приходно-кассовым ордерам от 08.06.2008 № 161, 09.06.2008 № 184, 10.06.2008 № 188, 11.06.2008 № 194, 195, 22.07.2008 № 248, 23.07.2008 № 251, 24.07.2008 № 260, 261, 262, 263, которые содержат расшифровку подписи лица их подписавшего от имени общества «Адамант» - Каверзина С.А.

Однако, решением единственного участника об уступке доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью «Адамант» от 20.05.2008 Каверзин С.А. уступил принадлежащую ему долю в уставном капитале общества «Адамант» Кокину А.О., который  20.05.2008 принял решение № 2 об освобождении от занимаемой должности директора общества «Адамант» Каверзина С.А., об определении места нахождения общества по адресу: Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. Фрунзе, 80. Согласно письму Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска от 22.07.2010               № 14-15/15750дсп, общество с ограниченной ответственностью «Адамант» состоит на учете с 27.05.2008, руководителем организации является Кокин А.О.

Следовательно, Каверзин С.А. в период с 08.06.2008 по 24.07.2008 не мог подписывать от имени общества «Адамант» вышеуказанные квитанции к приходно-кассовым ордерам, поскольку в данный период не являлся руководителем общества «Адамант».

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что полученные предпринимателем Сучковым А.Н. денежные средства в размере 1 100 000 рублей от общества «Адамант» не являются заемными (материалами дела не подтверждается природа произведенных платежей в качестве заемных), возврат денежных средств не подтвержден.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля налоговым органом в отношении общества с ограниченной ответственностью «Адамант» также установлены следующие обстоятельства:

- организация была зарегистрирована и состояла с 09.10.2007 на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска, с 27.05.2008 состоит на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска;

- юридический адрес общества «Адамант» до момента снятия с налогового учета:                   г. Красноярск, пр. Мира, д. 10, оф. 515; согласно письму ООО УК «ОДЦ «Метрополь» (собственника данного помещения) от 29.04.2010 № 82  между ООО УК «ОДЦ «Метрополь» и ООО «Адамант» в период с 01.01.2007 по 31.12.2008 договор аренды не заключался;

- основными видами деятельности общества «Адамант» являются: оптовая торговля офисными машинами и оборудованием, оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием, деятельность автомобильного грузового транспорта, производство общестроительных работ;

- у общества «Адамант» отсутствуют необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности: общество не имеет основных средств, производственных активов, транспортных средств, недвижимого имущества, контрольно-кассовая техника не зарегистрирована; среднесписочная численность работников – 0 человек;

- расходование денежных средств обществом «Адамант» на цели, существующие у субъектов реальной хозяйственной деятельности (выдача заработной платы, расходы на аренду офиса, складских помещений, коммунальных услуг, аренду транспортных средств, командировочные расходы) не производилось;

- последняя налоговая отчетность представлена за 1 квартал 2008 года, с 27.05.2008 налоговая отчетность не представлялась; отчетность представлялась с минимальными показателями.

На основании изложенного, налоговый орган пришел к выводу о том, что общество с ограниченной ответственностью «Адамант» является «проблемным» контрагентом.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» судам необходимо иметь в виду, что указанные в данном пункте обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 08.04.2004 № 169-0, 168-0, от 04.11.2004 № 324, при обнаружении признаков фиктивности сделок, направленности их на уход от налогов, согласованности действий поставщиков и налогоплательщиков, предъявляющих налог к вычету, необходимо выявлять, нет ли в поведении налогоплательщика признаков недобросовестности. Во всех подобных ситуациях налоговые органы и арбитражные суды вправе удостоверится в наличии или отсутствии злоупотребления предпринимателями субъективными правами. В целях соблюдения баланса частных и публичных интересов в сфере налогообложения и обеспечения экономической обоснованности отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

В соответствии с пунктами 3, 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая, что материалами дела в их совокупности подтверждается, что сведения, содержащиеся в первичных документах налогоплательщика, недостоверны и противоречивы,  действия по оформлению договоров займа между предпринимателем и обществом «Адамант» не были направлены на установление гражданских прав и обязанностей в рамках главы 42 Гражданского кодекса Российской Федерации, выводы налогового органа о фиктивности сделок с обществом «Адамант», об осуществлении предпринимателем деятельности с целью получения необоснованной налоговой выгоды являются правомерными.

Довод заявителя о том, что выписка банка не подтверждает нереальность хозяйственных операций, а иных доказательств налоговым органом не представлено, отклоняется судом апелляционной инстанции. В совокупности и взаимосвязи с другими доказательствами по настоящему делу выписка банка по расчетному счету общества с ограниченной ответственностью «Адамант» опровергает реальное осуществление налогоплательщиком хозяйственных операций, связанных с договором займа.

Довод заявителя о том, что обществу с ограниченной ответственностью «Адамант», действующему в качестве займодавца, не обязательно обладать недвижимым имуществом, другими основными средствами, собственными транспортными средствами, штатом сотрудников, является обоснованным. Вместе с тем, указанные обстоятельства свидетельствуют о неосуществлении обществом реальной хозяйственной деятельности, следовательно, заключаемые с данной организацией сделки имеют своей целью получение необоснованной налоговой выгоды.

Довод заявителя о недопустимости визуального установления несоответствия подписей Каверзина С.А., является обоснованным. Однако данное нарушение не привело к принятию неверного решения, поскольку недостоверность и противоречивость сведений о совершенных хозяйственных операциях подтверждается иными доказательствами, представленными в материалы дела.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя о том, что налоговым органом не доказано, что предпринимателю было известно о фиктивности контрагента и, что предприниматель действовал без должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, по следующим основаниям.

Обстоятельствами, свидетельствующими о необоснованности получения заявителем налоговой выгоды являются неподтверждение соответствующими документами реальности хозяйственных операций, совершенных между обществом и контрагентами; отсутствие у контрагентов необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств; совершение налогоплательщиком без должной осмотрительности и осторожности хозяйственных операций с контрагентами, не исполняющими свои налоговые обязанности (пункты 5, 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53).

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица; личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота, не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц и полномочий представителей данных юридических лиц, не удостоверившиеся в достоверности представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, в силу абзаца 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Определение понятия «должная осмотрительность и осторожность» не раскрыто ни в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53, ни в нормах действующего законодательства. Однако, под должной осмотрительностью и осторожностью следует понимать такое поведение налогоплательщика, при котором он использовал все установленные законодательством возможности для получения информации о контрагенте с целью избежать заключения сделки с правонарушителем. При этом в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2004          № 85 указано на то, что непроявление необходимой осмотрительности при выборе контрагента относится именно к моменту заключения с ним сделки и не может толковаться расширительно.

По смыслу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого юридического лица, но и полномочий лица, действующего от имени этого юридического лица, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указанной в постановлении от 25.05.2010 № 15658/09, при выборе контрагентов субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Следовательно, при заключении сделок налогоплательщику следовало: запросить у контрагента копии устава, свидетельства о государственной регистрации и ознакомиться со сведениями, внесенными в Единый государственный реестр юридических лиц, а также удостовериться