Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.02.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

участвовать в размещении заказа иным хозяйствующим субъектам.

Работы по строительству жилых домов в п. Чиринда и п. Эконда ООО «Транс-Агент» начаты до проведения открытого аукциона и заключения муниципального контракта от 24.09.2010                        № 393 А/46 (в июне 2010 года).

Данные обстоятельства подтверждаются товарно-транспортными накладными от 17.03.2010 №11-1, от 01.04.2010 №5, от 18.03.2010 №12, от 31.03.2010 №19, от 09.04.2010 №20, от 05.03.2010 №5/1, от 15.03.2010 №8, от 18.03.2010 №13, от 15.03.2010 №7, от 03.03.2010 №3, от 03.03.2010 №2, от 15.03.2010 №9, от 17.03.2010 №11, от 23.03.2010 №18, от 31.03.2010 №19, от 10.03.2010 №6, в соответствии с которыми заявителем был произведен завоз строительных материалов.

В соответствии с объяснениями главы поселка Чиринда для согласования места строительства в январе-феврале 2010 года  в поселок вместе с работниками Департамента приезжал директор ООО «Транс-Агент», которое приступило к строительству                   двухквартирного дома на согласованном участке. В апреле 2010 бригадой Галимзянова В.М. завезены материалы для строительства одного 2-квартирного дома. В настоящее время (07.09.2010)  в поселке  Чиринда уже возводится крыша. Также было указано, что в поселке Эконда уже построен двухквартирный жилой дом.

Из объяснений главы поселка Нидым от 23.08.2010 следует, что в 2010 году обращался в Департамент, где ему сообщили о том, что подрядчиком строительства является организация, руководство которой осуществляет Галимзянов В.М.; глава поселка Нидым о торгах ничего не слышал и полагал, что аукцион уже проведен.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что начало проведения работ  в июне 2010 года обусловлено возведением одноквартирных домов для отдельных физических лиц в рамках программы «молодая семья», что подтверждается представленными договорами, заключениями о возможности формирования земельных участков, показаниями свидетелей. Соответственно факт начала работ не свидетельствует о наличии соглашения.

Судом апелляционной инстанции считает данный довод заявителя несостоятельным по следующим основаниям.

Согласно представленной информации от глав поселков Чиринда и Эконда граждане в Управление   экономики администрации ЭМР и в местные поселковые администрации с заявлениями о предоставлении субсидий в рамках программы «Обеспечение жильем молодых семей» не обращались.

Доказательства получения каких-либо разрешений, разработки проектной документации на  одноквартирные жилые дома, равно как и переработки проектной документации на двухквартирные дома в соответствии с требованиями документации открытого аукциона, а также реконструкции одноквартирных домов в двухквартирные дома заявителем не представлены, в акте принятых работ от 22.11.2010 отсутствуют работы по реконструкции одноквартирных домов.

У заявителя отсутствуют проекты одноквартирных домов, по которым возможно  осуществлять строительство для физических лиц (представлен только проект двухквартирного дома).

Физические лица не имели права пользования земельными участками в поселках Чиринда и  Эконда, а также разрешения на строительство домов на данных участках.

Разрешения на строительство двухквартирных жилых домов выданы ООО «Транс-Агент»  только 13.11.2010,  постановления о предоставлении соответствующих земельных участков также датированы 13.11.2010.

Земельные участки, на которых по утверждению заявителя осуществлялось строительство домов для физических лиц, совпали с земельными участками, переданными Департаменту для строительства домов по результатам проведения аукциона.

В материалах дела отсутствуют доказательства официального обращения ООО «Транс-Агент» в Департамент о том, в каких именно поселках и земельных участках будет осуществляться строительство.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции полагает доказанным факт начала работ заявителем по строительству домов до проведения соответствующего аукциона.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов).

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключения государственного или муниципального контракта понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на «шаг аукциона» (пункт 1 статьи 37).

Согласно частям 12, 13 статьи 37 Закона о размещении заказов в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Таким образом, единственный участник аукциона получает возможность заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

Из части 4 статьи 9 Закона о размещении заказов следует, что заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 данного Закона, со дня заключения иных гражданско-правовых договоров.

Извещение о проведении открытого аукциона № 34/08 размещено на официальном сайте 19.08.2010, проведение открытого аукциона № 34/08 назначено на 14.09.2010.

Из пояснений индивидуального предпринимателя Попова В.В. следует, что проведение аукциона на строительство указанных жилых домов в середине сентября в совокупности с сокращенными сроками строительства фактически исключает возможность участия в аукционе заранее не подготовившихся хозяйствующих субъектов.

Данный довод третьего лица подтверждается распоряжением заместителя главы администрации Эвенкийского муниципального района от 06.04.2010 №191-р о закрытии зимних автомобильных дорог Эвенкийского муниципального района в связи с окончанием эксплуатационного периода по направлению Тура-Эконда с 20.04.2010, по направлению Тура-Чиринда-Ессей с 25.04.2010, письмо муниципального казенного учреждения «Управление по делам гражданской обороны и чрезвычайным ситуациям» Эвенкийского муниципального района Красноярского края от 07.12.2010 № 3-11-173).

Завоз строительных материалов в поселки  Чиринда и Эконда возможен автозимником, в поселок  Нидым – автозимником и водным транспортом, при этом наиболее доступными (дешевыми) способами являются автозимник и водный транспорт. Материалы, необходимые для строительства быстровозводимых жилых домов (стеновые панели) в поселки  Чиринда и Эконда заявителем согласно товарно-транспортным накладным завезены в марте 2010 года автозимником.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом заявителя о том, что им строительные материалы в поселок Нидым были завезены в сентябре, октябре 2010 года. Данный довод подтверждается накладными от 16.09.2010 № 17/10, от 24.09.2010 № 1, от 03.10.2010 № 2, а также письмо от 03.10.2011 № 6-18-177 муниципального казенного учреждения «Управление по делам гражданской обороны и чрезвычайным ситуациям» Эвенкийского муниципального района Красноярского края.

Вместе с тем, данное обстоятельство не влияет на вывод суда апелляционной инстанции о том, что проведение аукциона на строительство жилых домов в середине сентября  в совокупности с сокращенными сроками строительства препятствует участию в аукционе заранее не подготовившихся хозяйствующих субъектов, учитывая, что в поселки  Чиринда и Эконда завоз строительным материалов в сентябре, октябре 2011 года водным транспортом невозможен.

Довод заявителя о возможности завоза строительных материалов  авиатранспортом подлежит отклонению, поскольку ООО «Транс-Агент» такой способ доставки строительных материалов не применялся.

Таким образом, учитывая условия аукциона по срокам выполнения работ  и отдаленность указанных выше поселков, а также, принимая во внимание наличие возможности поставки строительных материалов в спорный период п. Чиринда, п. Эконда только авиаперевозками, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами индивидуального предпринимателя Попова В.В. и считает, что совокупность этих обстоятельств фактически исключает возможность участия в аукционе на конкурентных условиях заранее не подготовившихся хозяйствующих субъектов.

В совокупности указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО «Транс-Агент» заранее располагало необходимыми сведениями о проведении открытого аукциона № 34/08, а также имело достаточные основания полагать, что по результатам указанного аукциона будет объявлено победителем.

При рассмотрении дела Красноярским УФАС России также установлено, что  ООО «Транс-Агент» являлось подрядчиком по другим муниципальным контрактам для нужд Эвенкийского муниципального района, участвовало в аукционах на размещение муниципального заказа, членом аукционной комиссии которых являлся руководитель Департамента Киреев А.Н.; супруга генерального директора ООО «Транс-Агент» Галимзянова Т.В. занимала должность руководителя МУ «Департамент инженерного обеспечения Администрации Эвенкийского муниципального района Красноярского края», при этом являлась директором ООО «Магнат-ГМ», зарегистрированного в г. Красноярске по тому же юридическому адресу, что и ООО «Транс-Агент».

В апелляционной жалобе ООО «Транс-Агент» указывает, что данные обстоятельства не подтверждают наличия соглашения между Департаментом и ООО «Транс-Агент».

Вместе с тем, в решении Красноярского УФАС России данные обстоятельства указаны как факторы, способствующие достижению соглашения, а не подтверждающие его заключение.                      С учетом изложенного данный довод ООО «Транс-Агент» подлежит отклонению.

Оценив вышеуказанные обстоятельства в совокупности, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что  они подтверждают наличие договоренности в устной форме между  Департаментом и ООО «Транс-Агент», содержанием которой явилось заблаговременное предоставление информации об аукционе (позволившее заранее завезти материалы и начать строительство), а также проведение аукциона в период, препятствующий с учетом природных условий завозу строительных материалов, и, соответственно, участию в размещении заказа других хозяйствующих субъектов.

Следовательно, заключение такого соглашения привело к ограничению конкуренции при размещении государственного заказа.

Таким образом, решение Красноярского УФАС России от 15.06.2011 по делу № 30-16-11 соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Согласно части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в частности: о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

В силу пункта 3.44. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2007 № 447, в предписании указывается описание действий, определенных решением, которые ответчик должен осуществить.

Как следует из материалов дела на основании решения Красноярского УФАС России от 15.06.2011 по делу № 30-16-11 ООО «Транс-Агент» выдано предписание от 15.06.2011 в соответствии с которым заявителю предписано:

1. совершить действия направленные на прекращение нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения с МУ «Департамент капитального строительства Администрации ЭМР». С этой целью ООО «Транс-Агент» надлежит в срок до 20.07.2011 расторгнуть муниципальный контракт №393 А/46 от 24.09.2010 на выполнение работ по строительству быстровозводимых жилых домов п. Чиринда, п. Эконда, п. Нидым, заключенный с МУ «Департамент капитального строительства Администрации ЭМР»;

2. в срок до 20.07.2011 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в нарушении статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», а именно: перечислить денежные средства в сумме 3 813 590 рублей, переведенные согласно платежного поручения №358 от 19.10.2010 плательщиком МУ «Департамент капитального строительства Администрации ЭМР» в счет оплаты работ по муниципальному контракту.

Поскольку целью и последствием ограничивающего конкуренцию соглашения между должностными лицами Департамента и заявителя являлось заключение муниципального контракта на строительство быстровозводимых двухквартирных жилых домов, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией антимонопольного органа о том, что допущенное нарушение антимонопольного законодательства может быть устранено путем расторжения контракта от 24.09.2010 №393 А/46. В этой части предписание 15.06.2011 по делу  № 30-16-11 выдано на основании пункта «а» части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции и направлено на прекращение нарушения  антимонопольного законодательства, поэтому не принимается   довод заявителя о том, что предписание не соответствует положениям пункта «и» части 2 указанной статьи.

Доход, полученный ООО «Транс-Агент» в связи с исполнением муниципального контракта №393 А/46,  составил  3 813 590 рублей. Поскольку указанный доход ООО «Транс-Агент» получен в результате заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, предписание антимонопольного органа о взыскании суммы дохода в федеральный бюджет соответствует пункту «к» части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, отсутствуют основания для признания