Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.02.2012 по делу n А33-12083/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«21» февраля 2012 года                         

Дело №

А33-12083/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «10» февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          «21» февраля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Дунаевой Л.А, Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Пустынского Д.В., представителя по доверенности от 22.12.2011 №399/11,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной   службы по Красноярскому краю и общества с ограниченной ответственностью «Красноярский жилищно-коммунальный комплекс»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «25» ноября 2011 года по делу № А33-12083/2011, принятое  судьей  Фроловым Н.Н.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Красноярский жилищно-коммунальный комплекс» ОГРН 1032402976870, ИНН 2466114215 (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – управление, антимонопольный орган, ответчик) о признании недействительными решения и предписания от 27.04.2011 № 95-10-11.

Определением от 27.07.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено товарищество собственников жилья «Овражный» (далее – третье лицо).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25  ноября 2011 года заявление удовлетворено в части. Признано недействительным решение управления от 27.04.2011                № 95-10-11 в части пунктов 1, 2, пункта 5 в соответствующей пунктам 1, 2 части, пункта 6                     (в соответствующей пунктам 3.3, 1, 2 части). Признано недействительным предписание от 27.04.2011  № 95-10-11 в части подпункта б) пункта 1), подпункта б) пункта 2), пунктов 3), 4)               (в части, соответствующей пунктам 1, 2). В остальной части требования отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленного требования и принять  в указанной части новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

Из апелляционной жалобы следует, что законодательство не относит работы по приемке узлов и приборов учета воды к составной части услуги водоснабжения и водоотведения, теплоснабжения, поэтому заявитель не может быть признан нарушившим требования части 1 статьи 10 и пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции)  ввиду отсутствия товарного рынка, на котором общество занимает доминирующее положение.

Общество считает необоснованным вывод управления об установлении различных цен на оказание услуги по приемке  в эксплуатацию узлов учета питьевой и горячей воды в зависимости от использования транспорта заявителя или заказчика. Заявитель при оказании услуги по приемке в эксплуатацию узлов учета холодного и горячего водоснабжения применил различное обоснование себестоимости в части затрат на оплату труда в зависимости от принадлежности транспорта, осуществляющего сопровождение работ по приемке в эксплуатацию узлов учета. Данные действия неправомерно квалифицированы управлением  по пункту 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции как установление разных цен (тарифов) на один и тот же товар (услугу), поскольку цена и себестоимость не являются тождественными понятиями. Действия заявителя не привели к созданию неравных условий для различных хозяйствующих субъектов, поскольку разница в цене на услуги обоснована наличием или отсутствием транспортного сопровождения выполняемых работ.

Управление обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленного требования и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

Антимонопольный орган утверждает, что заявителем установлены необоснованно высокие цены  по оказанию услуг введения в эксплуатацию узлов учета питьевой и горячей воды путем завышения фактических временных затрат на осуществление работ, что подтверждено документально и является нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Управление указывает, что резолютивная часть решения не соответствует выводам суда, изложенным в его мотивировочной части.

Общество не согласилось с доводами апелляционной жалобы управления по основаниям, изложенным в отзыве.

Антимонопольный орган и третье лицо о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как определение о принятии апелляционной жалобы от 12.01.2012 им направлено,  публичное извещение о назначении рассмотрения апелляционной жалобы размещено на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)). От управления поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие ответчика и  третьего лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес управления поступило заявление третьего лица от 02.02.2011 № 6 о нарушении заявителем антимонопольного законодательства, выразившемся в завышении предъявляемой суммы за приемку в эксплуатацию узлов учета воды. Приказом управления от 24.03.2011 № 170 в отношении общества возбуждено дело № 95-10-11 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что общество предъявляет различные цены на оказание услуг по приемке узлов учета питьевой воды в случае использования транспорта заявителя (107 рублей 90 копеек за час работы инженера) и в случае использования транспорта заказчика (89 рублей 83 копейки за час работы инженера), при этом оплата за транспорт взимается отдельно и учитывается в независимой графе в разделе калькуляции цены. В калькуляции услуги по приемке в эксплуатацию узлов учета горячей воды для одной и той же услуги «обследование узла учета и документов» в случае использования транспорта общества устанавливается необходимое для выполнения работ время 1,5 часа, а в случае использования транспорта заказчика - необходимое для выполнения работ время 0,5 часа.

Комиссия управления посчитала, что работы по обследованию узла учета и документов фактически не зависят от того, чей транспорт используется. Проанализировав количество введенных в эксплуатацию узлов учета в конкретные дни конкретными специалистами и количество времени на введение в эксплуатацию одного узла учета согласно калькуляции, управление установило, что если бы фактически затраченное время соответствовало калькуляциям, то конкретный специалист должен был бы заниматься оказанием данных услуг вплоть до 22 часов в сутки.

Заявитель 03.12.2007 внесен в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более тридцати пяти процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, по осуществлению услуг водоснабжения и водоотведения. Общество обладает долей более 50% на территории г. Красноярска за исключением территории пром. площадки ФГУП ПО КХК «Енисей», пром. площадки                    ФГУП «Красмаш», территории ЗАО «Красный Яр-Шина», пром. площадки ЗАО «Сибтяжмаш» и ЗАО «Сибэлектросталь».

Управлением проведены анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке услуг по теплоснабжению на территории г. Красноярска за 2009-2010 годы, в том числе анализ производства и поставки тепловой энергии в горячей воде на территории г. Красноярска. Доля заявителя на рынке производства и поставки тепловой энергии в горячей воде в географических границах, определенных территорией расположения его тепловых сетей, определена в размере более 50%, поскольку данный хозяйствующий субъект является единственной теплоснабжающей организацией в географических границах, определенных территорией расположения его тепловых сетей, а именно на локальных территориях Советского, Свердловского и Центрального районов           г. Красноярска.

Общество осуществляет коммерческую деятельность по удовлетворению потребности населения в услугах по содержанию и эксплуатации жилищно-коммунального хозяйства, по водоснабжению, водоотведению и доставке тепловой энергии и горячей воды по теплосетям. Заявитель является организацией, которая осуществляет снабжение водой и сети инженерно-технического обеспечения которой имеют непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Решением управления от 27.04.2011 № 95-10-11 общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части установления необоснованно высоких цен на оказание услуг по введению в эксплуатацию узлов учета питьевой и горячей воды; пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части установления экономически и технологически необоснованных различных цен на услуги по введению в эксплуатацию узлов учета питьевой  и горячей  воды.

Заявителю выдано предписание об устранении дискриминационных условий при оказании услуг по приемке в эксплуатацию узлов учета питьевой воды в случае использования транспорта заказчика и транспорта заявителя, предписано привести калькуляции на введение в эксплуатацию узлов учета холодной и горячей воды с учетом фактических временных затрат. С целью дальнейшей легитимации затраченного времени и возможности проверки обоснованности предъявляемой суммы обществу предписано указывать в актах выполненных работ время, затраченное на их проведение.

Заявитель оспорил решение и предписание управления от 27.04.2011 № 95-10-11 в арбитражном суде, полагая, что цены на услуги по введению в эксплуатацию узлов учета питьевой и горячей воды являются экономически обоснованными, состав нарушения антимонопольного законодательства отсутствует.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителя заявителя, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Из  части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительными решения и предписания управления необходимо установить их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, нарушение этими ненормативными актами прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331,  Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю является территориальным органом  Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

Частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Следовательно, оспариваемые решение и предписание вынесены антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пунктом 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции к числу запрещенных действий отнесено экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Статьей 5 Закона о защите конкуренции установлено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно пункту 3.6.4 Административного регламента Федеральной