Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.03.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

во взаимосвязи с влиянием данного факта на правомерность выводов суда апелляционной инстанции относительно рассмотрения требований истца по существу. При удовлетворении ходатайства о приостановлении либо отложении производства по делу, необоснованно будут увеличены сроки рассмотрения дела.

Учитывая указанное, апелляционный суд не усматривает оснований для приостановления либо отложения судебного разбирательства. Более того, в настоящее время кассационная жалоба ЗАО «Электротехническая компания» на определение о возвращении встречного иска не принята к производству кассационного суда.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

10.04.2009 между ОАО «Богучанская ГЭС» (заказчик) и ЗАО «Электротехническая компания» (поставщик) заключен договор № BGP015 на изготовление и поставку систем генераторных элегазовых выключателей, на выполнение подрядных работ (услуг) и представление иных работ (услуг) для нужд Богучанской ГЭС.

В соответствии с пунктом 2.1 договора поставщик обязуется изготовить в соответствии с техническим заданием и осуществить поставку на условиях DDP ИНКОТЕРМС 2000 до склада заказчика 11 (одиннадцать) комплектов оборудования в соответствии с приложением № 1 к договору, а также выполнить проектные работы, подрядные (шефмонтажные и пусконаладочные) работы и оказать услуги по технической подготовке эксплуатационного персонала заказчика в количестве 5 (пять) человек по заданию заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить 11 (одиннадцать) комплектов оборудования, изготовленных и поставленных поставщиком, в сроки и на условиях, установленных положениями договора, в соответствии с надлежащими принципами и методами, при отсутствии обоснованных претензий со стороны заказчика, а также принять и оплатить проектные работы, подрядные (шефмонтажные и пусконаладочные) работы и услуги выполненные (оказанные) поставщиком в сроки и на условиях, установленных положениями договора, в соответствии с надлежащими принципами и методами при отсутствии обоснованных претензий со стороны заказчика.

Согласно пункту 2.3 договора поставщик при изготовлении и поставке 11 (одиннадцати) комплектов оборудования и выполнении проектных и подрядных (шефмонтажных и пусконаладочных) работ руководствуется техническим заданием (приложение № 6), графиком выполнения проектных работ (приложение № 7), графиком поставки оборудования (приложение № 1), поузловым графиком поставки оборудования (приложение № 5), графиком изготовления (приложение № 10), графиком выполнения подрядных работ (приложение № 11), являющихся неотъемлемой частью договора.

В соответствии с пунктом 2.5 договора поставка 11 (одиннадцати) комплектов оборудования производится поставщиком в соответствии с графиком поставки оборудования, указанном в приложении № 1 и поузловым графиком поставки оборудования указанном в приложении № 5 договора.

Согласно пункту 5.1 договора стороны согласились в том что, цена договора на изготовление и поставку систем генераторных элегазовых выключателей, выполнение подрядных работ (услуг) и предоставление иных работ (услуг) для нужд Богучанской ГЭС, включает в себя учет инфляции на весь период выполнения договора и рассчитана исходя из курса Центрального Банка РФ - 29 (двадцать девять) рублей, 16 (шестнадцать) копеек, за 1 (один) швейцарский франк (CHF) по состоянию на 20.03.2009.

В соответствии с пунктом 5.2 договора цена договора составляет 287 887 727 рублей 12 копеек без учета НДС 18 %, при этом НДС в размере 18 % составляет 51 819 790 рублей 88 копеек. В результате, цена договора с учетом НДС 18 % составляет 339 707 518 рублей. В случае изменения курса рубля по отношению к швейцарскому франку (CHF) на 5 % и более, цена договора подлежит корректировке (как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения) исходя из курса установленного Центральным Банком РФ, на дату осуществления платежа. Корректировка производится на часть денежных средств, не оплаченных покупателем на момент изменения курса рубля по отношению к швейцарскому франку (CHF) по данным Центрального Банка РФ. Корректировка цены договора в связи с инфляцией в части поставки оборудования, выполнения подрядных работ и оказания сопутствующих услуг в период выполнения договора не производится. Цена договора также включает в себя налог на добавленную стоимость, установленный законодательством РФ, действующим на момент заключения договора.

Разделом 6 договора стороны предусмотрели сроки и порядок расчетов по договору.

Согласно пункту 6.1.1 договора авансовый платёж в размере 101 912 255 рублей 40 копеек с НДС 18 %, что составляет 30 % от цены договора, заказчик обязуется оплатить в течение 30 календарных дней следующих за датой вступления договора в силу, после получения счёта на оплату, выставленного поставщиком и при условии одновременного предоставления заказчику:

- банковской гарантии в обеспечение исполнения обязательств по договору в соответствии с пунктом 13.15 договора;

- нотариально заверенной копии дилерского соглашения между поставщиком и заводом-изготовителем/производителем систем генераторных элегазовых выключателей со сроком действия до 01.01.2016, оформленного в соответствии с пунктом 3.1 «п» договора.

В соответствии с пунктом 6.1.4 договора промежуточный платёж за системы генераторных элегазовых выключателей, подготовленных к отгрузке заказчику, в размере 40 % от цены соответствующих систем генераторных элегазовых выключателей, указанных в приложении № 3 к договору, заказчик обязуется оплатить в течение 30 календарных дней с даты получения извещения о готовности систем генераторных элегазовых выключателей к отгрузке и счёта на оплату, выставленного поставщиком. При этом поставщик вправе выставить данный счёт только на основании акта о заводских испытаниях соответствующих комплектов систем генераторных элегазовых выключателей, произведённых в соответствии с программой контроля качества, при отсутствии обоснованных претензий со стороны заказчика.

Согласно пункту 6.1.5 договора платёж за выполнение поставки систем генераторных элегазовых выключателей в размере 25 % от цены соответствующих систем генераторных элегазовых выключателей, указанных в приложении № 3 к договору, заказчик обязуется оплатить в течение 30 календарных дней следующих за датой получения счёта на оплату, выставленного поставщиком. При этом поставщик вправе выставить данный счёт только после поступления данного оборудования на склад заказчика и на основании актов передачи, оформленных на соответствующие системы генераторных элегазовых выключателей, при условии одновременного направления заказчику копий документов перечисленных в пункте 6.3 договора и при отсутствии обоснованных претензий со стороны заказчика.

В соответствии с пунктом 6.1.6 договора окончательный платёж за поставку систем генераторных элегазовых выключателей в размере 5 % от цены соответствующих систем генераторных элегазовых выключателей, указанных в приложении № 3, заказчик обязуется оплатить в течение 30 календарных дней следующих за датой получения счёта на оплату, выставленного поставщиком. При этом поставщик вправе выставить данный счёт только на основании актов ввода систем генераторных элегазовых выключателей Богучанской ГЭС в эксплуатацию, оформленных на соответствующие системы генераторных элегазовых выключателей и при условии предоставления поставщиком банковской гарантии в размере 5 % от суммы введенной в эксплуатацию системы генераторного элегазового выключателя на обеспечение выполнения поставщиком гарантийного обслуживания соответствующей системы генераторного элегазового выключателя, в соответствии с пунктом 13.3 договора. В случае не предоставления поставщиком банковской гарантии в срок указанный в пункте 13.3 договора, выплата окончательного платежа отодвигается на соразмерное количество дней задержки.

Согласно пункту 11.1 договора в случае несвоевременного исполнения поставщиком своих обязательств по поставке 11 (одиннадцати) комплектов оборудования, согласно поузлового графика поставки оборудования, заказчик имеет право начислять штраф в размере 0,03% от цены узла поставки, в отношении которого имеет место нарушение сроков и условий поставки, за каждый день просрочки поставки, но не более чем 5% от цены узла поставки. Окончательное решение о применении штрафных санкций остается за заказчиком.

В соответствии с пунктом 15.2 договора все разногласия, возникающие между сторонами по договору или в связи с ним, разрешаются путем переговоров между сторонами с обязательным соблюдением претензионного порядка рассмотрения разногласий. Стороны пришли к согласию не использовать претензионный режим рассмотрения разногласий, при разрешении проблемных вопросов, возникающих в связи с приемкой поставленного оборудования по качеству, комплектности и количеству содержимого грузовых мест и (или) устранения недостатков. Урегулирование разногласий от имени заказчика, осуществляется представителем заказчика - ОАО «Организатор строительства Богучанской ГЭС».

Сторонами согласованы техническое задание (приложение № 6), график выполнения проектных работ (приложение № 7), график поставки оборудования (приложение № 1), поузловой график поставки оборудования (приложение № 5), график изготовления (приложение № 10), график выполнения подрядных работ (приложение № 11).

Срок поставки оборудования определен сторонами в графике поставки оборудования, согласно которому:

- система генераторного элегазового выключателя для гидрогенератора № 4 Богучанской ГЭС должна быть поставлена в срок до 01.01.2011;

- система генераторного элегазового выключателя для гидрогенератора № 5 Богучанской ГЭС должна быть поставлена в срок до 01.03.2011;

- система генераторного элегазового выключателя для гидрогенератора № 6 Богучанской ГЭС должна быть поставлена в срок до 01.06.2011.

В приложении № 3 к договору указано, что цена единицы системы генераторного элегазового выключателя в составе: трехполосный генераторный выключатель типа HECS-100XLp с приводом, шкафом управления и шкафом синхронизации составляет 29 372 255 рублей 24 копейки.

Во исполнение условий договора истец произвел предоплату, что подтверждается платежными поручениями от 30.06.2009 № 688 на сумму 101 912 255 рублей 40 копеек, от 23.07.2010 № 184 на сумму 10 000 000 рублей, от 01.09.2010  № 479 на сумму 2 387 140 рублей, от 07.12.2010 № 330 на сумму 27 345 781 рубль 89 копеек, от 29.12.2010 № 634 на сумму 13 863 704 рубля 48 копеек, от 17.03.2011 № 00825 на сумму 13 863 704 рубля 48 копеек.

Система генераторного элегазового выключателя для гидрогенератора № 4 Богучанской ГЭС поставлена ответчиком 31.05.2011 согласно товарной накладной от 31.05.2011 № 1185 и акту о приеме (поступлении) оборудования от 31.05.2011 № 1989.

Система генераторного элегазового выключателя для гидрогенератора № 5 и № 6 Богучанской ГЭС поставлена ответчиком 26.09.2011 согласно акту передачи № 3.

Претензией от 22.06.2011 № БГ-01-1-2630-11 истец обратился к ответчику с просьбой предоставить и согласовать приложения № 8, 10 к договору, произвести поставку систем генераторных элегазовых выключателей для гидрогенераторов № 5, № 6 в срок до 30.07.2011 и выплатить неустойку в размере 1 414 097 рублей 86 копеек.

В письме от 27.06.2011 № 02-1551-К ответчик уведомил истца о том, что приложения № 8, 10 к договору отправлены и указал, что срыв срока поставки СГЭВ № 4, 5, 6 обусловлен изменениями в процедуре таможенного оформления.

В возражениях на ответ на претензию от 08.07.2011 № БГ-01-1-2940-11 истец повторно обратился к ответчику с просьбой предоставить и согласовать приложения № 8, 10 к договору, произвести поставку систем генераторных элегазовых выключателей для гидрогенераторов № 5, № 6 в срок до 30.07.2011 и выплатить неустойку в размере 1 414 097 рублей 86 копеек.

За нарушения сроков поставки товара истец в соответствии с пунктом 11.1 договора начислил ответчику неустойку в размере 0,03 % от цены узла поставки в сумме 3 919 962 рублей 42 копеек, согласно следующему расчету:

- 1 549 268 рублей 97 копеек за период с  02.01.2011 по 31.05.2011 (149 дней) от суммы                  34 659 261 рубль 18 копеек за поставку системы генераторного элегазового выключателя для гидрогенератора № 4 Богучанской ГЭС;

- 1 663 644 рубля 53 копейки за период с  02.03.2011 по 08.08.2011 (160 дней) от суммы                 34 659 261 рубль 18 копеек за поставку системы генераторного элегазового выключателя для гидрогенератора № 5 Богучанской ГЭС;

- 707 048 рублей 92 копейки за период с  02.06.2011 по 08.08.2011 (68 дней) от суммы                    34 659 261 рубль 18 копеек за поставку системы генераторного элегазового выключателя для гидрогенератора № 6 Богучанской ГЭС.

Апелляционным судом к материалам дела приобщены письма от 06.05.2009 № 02-1405-К; письма от 18.05.2009 № 09-04/5-143; доверенность от 29.04.2009; письма от 05.05.2009 № 02-1474-К; банковской гарантии от 05.05.2009 № 49/0022/09/009.

Ссылаясь на несвоевременную поставку и недопставку товара, истец обратился с настоящим иском и просит взыскать с ответчика 3 919 962 рубля 42 копейки суммы договорной неустойки.

Ответчик с предъявленным иском не согласился, указал, что истцом не соблюден обязательный претензионный порядок рассмотрения споров, установленный пунктами 15.2, 15.3,  1.1 договора от 10.04.2009 № BGР015, требование об уплате ответчиком штрафа в сумме 3 919 962 рублей 42 копеек по состоянию на 08.08.2011 в претензионном порядке заявлено не было, в направленных ответчику письмах № БГ-01-1-2630-11 и № БГ-01-1-2940-11 истец просил об уплате штрафа по состоянию на иную дату и в иной сумме, из расчета штрафа следует, что истец не предъявлял в претензионном порядке требование об уплате штрафа за один из комплексов оборудования, также отсутствует указание на то, что в случае неуплаты штрафа он будет начислен и предъявлен ко взысканию по день исполнения обязательства. По мнению истца, исходя из положений пункта 1.1 договора от 10.04.2009 № BGР015, право на начисление штрафа возникает у заказчика только в случае несвоевременного исполнения поставщиком обязательств по поставке 11 комплектов оборудования, срок исполнения обязательства по поставке оставшихся комплектов оборудования согласно графику поставки не наступил (01.06.2012), следовательно, у истца отсутствовали основания для начисления и взыскания договорной неустойки, при рассмотрении настоящего дела в силу статей 328, 404 Гражданского кодекса Российской Федерации следует установить обстоятельства наличия со стороны истца просрочки исполнения обязательства по перечислению ответчика авансового платежа и вины истца.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии