Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.03.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Изменить решение

приложению № 1 к контракту.

Приемка услуг первого этапа произ­водится после завершения выполнения исполнителем всех услуг этапа и оформляется актом, подписанным сторонами (пункт 3.2 контракта); после приемки услуг по первом этапу, под­писания акта сдачи-приемки оказанных услуг, исполнитель приостанавливает деятельность по исполнению услуг второго этапа до наступления событий, изложенных в пункте 2.2. на­стоящего контракта (пункт 3.3 контракта). Акт направляется заказчику исполнителем в тече­ние 2-х дней с момента оказания услуг по соответствующему этапу контракта вместе с ре­зультатами оказанных услуг. Заказчик обязуется в течение 10 дней с момента представления исполнителем акта проверить и принять, указанные в акте результаты оказанных услуг и подписать акт, либо представить исполнителю письменный перечень замечаний по качеству и содержанию услуг. В этом случае замечания обсуждаются сторонами, после чего ими со­гласовывается и подписывается протокол разногласий. Акт в этом случае подписывается в том же порядке, после устранения исполнителем недостатков, указанных в таковом протоко­ле разногласий. По истечении указанного в настоящем контракте срока, если заказчик не представил исполнителю перечень замечаний, акт считается подписанным заказчиком, а все услуги (результаты оказанных услуг) принятыми заказчиком (пункт 3.4 контракта).

В соответствии с пунктами 3.7, 3.8 контракта после установки программы исполнитель обязуется в течение 2-х месяцев с момента подписания акта сдачи-приемки услуг второго этапа, указанного в пункте 10 приложения 1 к контракту, осуществлять техническое сопро­вождение рабочей версии программы, которое осуществляется исполнителем в виде кон­сультативной помощи посредством телефонной, факсимильной связи, электронной почты.

В случае нарушения сроков оплаты оказанных услуг заказчиком, исполнитель вправе потребовать уплаты неустойки в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки став­ки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день наруше­нии срока оплаты, оказанных услуг (пункт 4.2 контракта). В случае нарушения сроков оказа­ния услуг исполнитель обязуется уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента от суммы несвоевременного исполненного обязательства за каждый день просрочки, но не ме­нее 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (пункт 4.5 контракта).

Согласно пункту 7.1 контракт вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его регистрации в управлении муниципального заказа Администрации города Но­рильска и действует до его полного исполнения сторонами обязательств.

В приложении № 1 к контракту стороны согласовали календарный план по оказанию ус­луг по разработке программы автоматизированной системы «Реестр хозяйствующих субъек­тов на территории муниципального образования город Норильск», согласно которому пер­вый этап работ должен быть выполнен с 28.07.2008 по 01.12.2008, а 2 этап работы – с 15.01.2009 по 16.05.2009.

01.12.2008  стороны подписали акт сдачи-приемки оказанных услуг по муниципальному контракту от 23.07.2008 № 0400008001340, согласно которому исполнитель выполнил, а заказчик принял 1 этап работы, общая стоимость которого составила 756 550 рублей.

Платежным поручением № 162693 от 25.12.2009 учреждение оплатило обществу 756 500 рублей за выполнение первого этапа работ по муниципальному контракту № 0400008001340.

13.05.2009  письмом № 2009/05/03 исполнитель обратился к заказчику с просьбой о продлении сроков сдачи работ по второму этапу на 1,5 - 2 месяца в связи с возникшими по ходу выполнения контракта как техническими причинами (временные ограничения доступа в Интернет со стороны заказчика не позволили своевременно обеспечить доставку и обновление версии программы), так и решение вопросов, связанных с корректировкой постановочной части задачи (согласование совместно с заказчиком и принятие к реализации исполнителем требований к системе поддержке Web - Интерфейса, принятие к реализации исполнителем предложения заказчика по внесению изменений в структуру баз данных комплекса, согласование и уточнение в настоящее время с конкретными пользователями вопросов, связанных с алгоритмами формирования отчетов), повлекшие увеличение объемов и сроков выполнения работ исполнителем.

Заказчик в письме № 170-515 от 15.05.2009, отправленным по почте заказной корреспон­денцией 26.05.2009 и полученным 03.06.2009, выразил свое согласие на продление сроков сдачи работ второго этапа, но не позднее 18.06.2009 и в свою очередь просил подтвердить ранее достигнутую договоренность о безвозмездном техническом сопровождении програм­мы в течение 6 месяцев после подписания акта выполненных работ.

Общество в письме № 20909/05/03 от 13.05.2009, полученным заказчиком 21.05.2009, со­гласилось с определением конечного срока направления заказчику акта выполненных работ и результатов оказанных услуг 18.06.2009 и увеличением срока безвозмездного технического сопровождения рабочей версии программы с 2-х месяцев до 6 месяцев.

09.06.2009 посредством сети Интернет исполнителем на сервер заказчика установлена программа ЭВМ - автоматизированная система «Реестр хозяйствующих субъектов на терри­тории муниципального образования город Норильск» (далее - программа) с датой сборки 09.06.2009.

16.06.2009 исполнителем в адрес заказчика курьерской службой DNL направлен акт при­емки-сдачи работ по второму этапу со счетом № 33 от 18.06.2009 и счетом-фактурой № 06-1502П от 18.06.2009 на сумму 756 000 рублей.

Письмом № 170-665 от 18.06.2009, отправленным по почте заказной корреспонденцией 24.06.2009 и полученным 01.07.2009, заказчик известил исполнителя о том, что несмотря на достигнутую договоренность о сроке сдачи работ по муниципальному контракту № 0400008001340 от 23.07.2008 до 18.06.2009, работы по разработке программного обеспечения не завершены, в связи с чем заказчиком будут применены в отношении исполнителя штрафные санкции, однако указанное не освобождает исполнителя от надлежащего исполнения обязательств по указанному контракту.

02.07.2009 письмом № 170-700 от 26.06.2009, полученным 08.07.2009, заказчиком в ад­рес исполнителя направлен перечень замечаний к программе с требованием об устранении в кратчайшие сроки замечаний.

17.07.2009 письмом № 170-778 от 15.07.2009, полученным 23.07.2009, заказчиком в до­полнение к ранее представленным замечаниям в адрес исполнителя направлен перечень за­мечаний к программе, который не является исчерпывающим и будет уточняться по мере вне­сения в программу изменений.

27.07.2009 письмом № 170-798 от 25.07.2009, полученным 31.07.2009, заказчиком в ад­рес исполнителя направлена претензия о ненадлежащем оказании услуг по муниципальному контракту № 0400008001340 от 23.07.2008 с требованием об уплате неустойки в сумме 45 518,20 руб., устранении недостатков оказываемой услуги в полном объеме и предоставле­нию акта выполненных работ заказчику до 01.10.2009.

04.08.2009 письмом № 170- 833 от 03.08.2009, полученным 10.08.2009, заказчиком в ад­рес исполнителя направлено письмо с результатами прохождения тестов программного обеспечения в соответствии с разработанной программой приемочных испытаний с просьбой учесть изложенные в результатах тестов замечаний, и реализовать отсутствующую по факту в программе функциональность.

29.09.2009 письмом № 170-997 от 28.09.2009, полученным 06.10.2009, заказчиком в ад­рес исполнителя направлены результаты прохождения тестов программного обеспечения в соответствии с разработанной программой приемочных испытаний с просьбой учесть изло­женные в результатах тестов замечания и просьбой о направлении в его адрес тестов, состав­ленных для анализа функциональности программного обеспечения, не охваченной уже пройденными тестами.

14.10.2009 письмом № 170-1038 от 07.10.2009, полученным 27.10.2009, заказчиком в ад­рес исполнителя направлены результаты прохождения повторных тестов программного обеспечения в соответствии с полученными ранее комментариями результатов ранее прове­денного тестирования программного обеспечения. При этом в письме указано, что изложен­ные замечания не являются исчерпывающими и относятся только к той части приемочных испытаний, тестирование по которым произведено в соответствии с направленными испол­нителем пояснениями и комментариями.

14.10.2009 письмом № 170-1049 от 09.10.2009, полученным 27.10.2009, заказчиком в ад­рес исполнителя направлено письмо с результатами прохождения повторных отдельных тес­тов программного обеспечения, не охваченные полученными частичными пояснениями и комментариями.

23.10.2009 письмом № 170-1074 от 16.10.2009, полученным 05.11.2009, заказчиком в ад­рес исполнителя направлена претензия о ненадлежащем оказании услуг по муниципальному контракту от 23.07.2008 № 0400008001340 (представленная версия программы является не­работоспособной, не отвечает требованиям, изложенным в техническом задании, работает некорректно, с системными сбоями, алгоритм программы не удобен для пользователей) с требованием об уплате неустойки в сумме 98 088 рублей 56 копеек, устранении недостатков оказывае­мой услуги в полном объеме и предоставлению акта выполненных работ заказчику до 15.11.2009.

29.10.2009 посредством сети Интернет исполнителем на сервер заказчика установлена программа ЭВМ - автоматизированная система «Реестр хозяйствующих субъектов на терри­тории МО город Норильск» с датой сборки 29.10.2009.

12.11.2009 в связи с отсутствием в предусмотренный пунктом 3.4 контракта 10-дневный срок мотивированного отказа от приемки услуг с указанием перечня замечаний по качеству и содержанию услуг обществом направлена в адрес учреждения претензия о необходимости погасить задолженность по контракту № 0400008001340 от 23.07.2008 в сумме 756 000 рублей, которая получена последним 09.12.2009.

Оплату второго этапа работ по контракту № 0400008001340 от 23.07.2008 учреждение не осуществило.

30.11.2009 общество обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением, в котором просило взыскать с ответчика: 756 500 рублей задолженности за оказанные услуги и 25 899 рублей 53 копейки (756500 рублей  х 108 х 0,0317%) неустойки за период с 07.08.2009 по 23.11.2009 согласно пункту 4.2. муниципального контракта. При недостаточности или отсутствии у учреждения денежных средств в порядке возложения субсидиарной ответственности истец просил взы­скать с муниципального образования город Норильск в лице Финансового управления Ад­министрации города Норильска либо с муниципального образования город Норильск в лице Администрации города Норильска: 756 500 рублей  задолженности за оказанные услуги и 25 899 рублей 53 копейки  (756 500 рублей х 108 х 0,0317 %) неустойки за период с 07.08.2009 по 23.11.2009 согласно пункту 4.2 контракта.

23.11.2009 года письмом № 170-1180 от 16.11.2009, полученным 02.12.2009, заказчиком в адрес исполнителя направлено уведомление о направлении в Арбитражный суд Краснояр­ского края искового заявления о расторжении муниципального контракта в связи с ненадле­жащим исполнением обществом обязательств по муниципальному контракту от 23.07.2008 № 0400008001340 с предложением в добровольном порядке уплатить 47 196 рублей  неустойки, 68 302 рубля 87 копееек процентов за пользование чужими денежными средствами, 756 500 рублей за вы­полнение работ первого этапа.

04.12.2009   письмом № 170-1244 от 04.12.2009, полученным 15.12.2009, заказчиком в ад­рес исполнителя направлена просьба о расторжении муниципального контракта от 23.07.2008 №0400008001340 в добровольном порядке в связи с ненадлежащим исполнением обществом обязательств и с предложением в добровольном порядке уплатить 129 417 рублей  неустойки, 64 113 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, 756 500 рублей за выполнение работ первого этапа в течение 10 дней с момента получения указанного письма.

03.02.2009   учреждение в связи с тем, что общество не оказало услуги по муниципально­му контракту № 0400008001340 от 23.07.2008 надлежащим образом, нарушило конечный срок их оказания, а также отказалось в добровольном порядке расторгнуть контракт, обрати­лось в суд со встречным исковым заявлением в рамках которого просило: расторгнуть муни­ципальный контракт № 0400008001340 от 23.07.2008, взыскать с общества: 756 500 рублей за­долженности за оказанные ненадлежащим образом услуги, 72 997 рублей процентов за пользо­вание чужими денежными средствами, 167 857 рублей 64 копеек неустойки.

При рассмотрении апелляционной жалобы на решение по делу от 8 апреля 2010 года Третий арбитражный апелляционный суд определением от 14.07.2010 назначил проведение экспертизы программного обеспечения автоматизированной системы «Реестр хозяйствую­щих субъектов на территории муниципального образования город Норильск». По результатам исследования эксперт пришел к выводам, что программа для ЭВМ, не соответствует программному обеспечению (среде разработки), указанному в техническом задании, данное несоответствие программного обеспечения техническому заданию является существенным и фактически не устранимым в короткий отрезок времени, данное несоответ­ствие могло быть не обнаружено в процессе осмотра программного обеспечения при прием­ке программного обеспечения.

Суд апелляционной инстанции не принял экспертное заключение в качестве доказатель­ства, указав, что эксперт Яковлев И.А. не исполнил определение Третьего арбитражного апелляционного суда и уклонился от принятия программного обеспечения от истца, произ­вел исследование объекта, представленного ответчиком.

При новом рассмотрении дела определением от 03.06.2011 была назначена компьютерно - техническая экспертиза, согласно заключению № Т079/2011 эксперт по результатам исследования пришел к сле­дующим выводам.

По первому вопросу: предоставленные на исследование экземпляры программы ЭВМ «Автоматизированная система «Реестр хозяйствующих собственников на территории муни­ципального образования город Норильск» имеют несоответствия требованиям технического задания к муниципальному контракту № 0400008001340 от 23.07.2008.

По второму вопросу: обнаруженные и описанные экспертом недостатки (дефекты) отно­сятся к дефектам малозначительным, устранимым.

По третьему вопросу: существенные и неустранимые недостатки (значительные и неуст­ранимые дефекты) могли быть обнаружены в процессе осмотра программного обеспечения при его приемке.

По четвертому вопросу: между исследованными экземплярами программы для ЭВМ «Автоматизированная система «Реестр хозяйствующих собственников на территории муни­ципального образования город Норильск» имеются различия.

Определением от 27 октября 2011 года судом перед экспертом поставлены дополнитель­ные вопросы:

1) Выполнены ли ООО «Новософт» указанные в акте 01.12.2008 следующие услуги:

-   разработка баз данных и программных модулей для ведения вспомогательной и спра­вочной информации (блок «Структура прав доступа»,