Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.03.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

02 марта 2012 г.

Дело №

г. Красноярск

 А33-1589/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          02  марта 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей:  Белан Н.Н., Гуровой Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания Хрущевой М.А.,

при участии: от истца: Крысюк О.Л., представителя по доверенности №1/2012 от 23.01.2012,

от ответчика: Сидельниковой Л.Н., представителя по доверенности №21 от 25.01.2012; Составневой Е.М., представителя по доверенности №3 от 10.01.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы муниципального казенного учреждения города Красноярска «Управление капитального строительства»,  общества с ограниченной ответственностью «Оптимум»

на решение Арбитражного суда  Красноярского края

от 15 ноября 2011 года по делу №  А33-1589/2011, принятое судьей Мельниковой Л.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Оптимум» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к муниципальному казенному учреждению города Красноярска «Управление капитального строительства» о взыскании 6 108 310 рублей 48 копеек, из которых: 5 769 476 рублей   стоимости выполненных, но неоплаченных работ и 388 834 рублей неустойки за период с  27.01.2011 по 05.10.2011.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 15 ноября 2011 года иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано   5 616 981 рублей 07 копеек, в том числе 5 268 291 рублей 60 копеек  долга и 348 689 рублей 47 копеек  неустойки,  а также 49 068 рублей 59 копеек  расходов по уплате государственной пошлины и 136 500 рублей  расходов на оплату услуг экспертизы.  В удовлетворении остальной части иска – отказано.

Не согласившись с данным решением, стороны обратились с апелляционными жалобами.

Истец в апелляционной жалобе указал, что судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о том, что истец не доказал наступление оснований для увеличения твердой цены контракта. По мнению истца, судом не учтены следующие обстоятельства.  На момент подписания контракта сметная стоимость работ по огнезащите определена в размере 7 526 130 рублей 86 копеек. При заключении контракта заказчик завысил объем работ по огнезащите, указав 6 080 кв.м. Следовательно, выполнив работы в объеме 4 255 кв.м. на сумму 5 769 476 рублей, подрядчик сметную стоимость работ не превысил. Так как стороны подтвердили, что работы выполнены в полном объеме, замена огнезащитного материала не ухудшила качество работ, твердая цена не превышена, то подрядчик имел право на оплату выполненных работ в сумме 7 526 130 рублей 86 копеек.

Устно представитель истца пояснил, что согласованный сметный объем работ составляет 6 080 кв.м. или 100 % стоимостью 7 526 130 рублей 86 копеек, 4 255 кв.м. фактически выполненных объемов работ составляет 70 % от указанного объема, соответственно сметная стоимость указанного объема составит 5 268 291 рубль 60 копеек.

В отзыве на данную апелляционную жалобу ответчик указал, что, применив материал, стоимость которого не согласована с заказчиком, подрядчик фактически изменил твердую цену контракта, что недопустимо.

Ответчик в своей апелляционной жалобе указал, что с ответчика подлежит взысканию 3 245 347 рублей за выполненные работы, изложил следующие доводы в пользу несогласия с обжалуемым решением:

- стоимость примененного истцом материала с учетом фактического расхода ниже стоимости, учтенной в смете к муниципальному контракту;

- судом не принято во внимание то обстоятельство, что подрядчик в одностороннем порядке самовольно принял решение о применении на строящемся объекте иного не предусмотренного сметой материала, стоимость которого так и не была согласована заказчиком;

- выводы проведенной ООО «Центр независимых экспертиз «Профи» являются недостоверными и сомнительными. Экспертом взята стоимость материалам 250 750 рублей за тонну, тогда как ее следовало снизить на 1,17 и исходить из 214 316 рублей 24 копейки за тонну. Расчет произведен ресурсным методом, тогда как согласован базисно-индексный. Завышена заработная плата. Размер накладных расходов отличается от нормативных. Непредвиденные затраты указаны в размере 2%, тогда как согласован 1 %. На стоимость материала дважды начислен НДС.

В отзыве на указанную апелляционную жалобу истец отклонил ее доводы как необоснованные.

На вопрос суда истец пояснил, что согласованием изменения материала со стороны заказчика считает письмо № 19 от 15.10.2010.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои доводы.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

09.06.2010 между Муниципальным казенным учреждением города Красноярска «Управление капитального строительства» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Оптимум» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 47 на выполнение работ по строительству объекта «Крытый  каток с искусственным льдом в Ленинском районе», согласно которому заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по строительству объекта «Крытый  каток с искусственным льдом в Ленинском районе», заказчик обязуется принять и оплатить работы. Объем и содержание работ определяются техническим заданием (приложение № 1), сметным расчетом (приложение № 2), являющимися неотъемлемой частью контракта (раздел 1 контракта).

Цена контракта и порядок расчетов определены в разделе 2 договора следующим образом. Цена контракта установлена на основании протокола аукциона  от 27.05.2010 и составляет         58 394 567 рублей 04 копеек с учетом НДС, является твердой и не может изменяться в ходе всего срока исполнения контракта. Оплата за выполненные работы осуществляется по безналичному расчету заказчиком на основании актов выполненных работ по форме  КС-2 КС-3, подписанных обеими сторонами, с приложением исполнительской документации на выполненные работы, счет-фактуры, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 30 дней с момента подписания сторонами форм КС-2 и КС-3.

Срок выполнения работ определен в разделе 3 договора следующим образом: дата начала работ - с момента заключения контракта, дата завершения работ 15 октября 2010 года.  

Пунктом 7.4 контракта предусмотрено, что за просрочку исполнения обязательств по оплате выполненных работ подрядчик вправе требовать от заказчика уплаты пени в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты пени от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Сторонами подписан сметный расчет стоимости строительства на сумму 58 394 567 рублей 04 копеек В приложении № 1 к контракту- техническом задании в п. 15 предусмотрено, что в состав работ входит окраска металлических огрунтованных поверхностей   органорастворимой вспучивающейся краской  для пассивной огнезащиты несущих конструкций всех типов объектов промышленного и гражданского строительства (НПБ 236-97 «огнезащитные составы для стальных конструкций») в объеме 6080 кв.м. (л.д. 28 том 1).

В предоставленном истцу для производства работ проекте - том 1 пояснительная записка, выполненном ООО «Стиль», на листе 9 в разделе «антикоррозийная защита и огнезащита» предусмотрено покрытие металлоконструкций огнезащитной краской «Джокер» в 4 слоя с расходом 1000 г/м2 на каждый слой.

В локальном сметном расчете № 02-01-01 на общестроительные работы  поз. 29 предусмотрены работы по окраске металлических огрунтованных поверхностей пастой огнезащитной ВПМ-2.

Письмом от 15.10.10 исх. № 19 истец уведомил ответчика о несоответствии предусмотренного проектным решением огнезащитного покрытия металлоконструкций   ВПМ-2 (которое обеспечивает максимальную огнестойкость конструкции 0,75 ч.) при требуемой 60 и  90 мин. и просил согласовать без изменения сметной стоимости  замену покрытия по стали вспучивающегося огнезащитного ВПМ-2 на  огне(био)защитную краску для металлических конструкций «Оберег-ОМВ», которая обеспечивает необходимый предел огнестойкости.

В ответе на данное письмо ответчик указал, что считает возможным рассмотреть вопрос о применении краски «Оберег-ОМВ» при предоставлении истцом расчетов необходимой толщины сухого слоя покрытия, платежных документов, подтверждающих стоимость краски и поставщика и согласования истцом применяемой краски с проектной организацией.

Письмом от 15.11.10 исх. № 850-С-11/10 проектная организация ООО «Стиль» согласовала ответчику  возможность применения  огнезащитного состава «Оберег ОМВ» без увеличения сметной стоимости.

Согласно акту о приемке выполненных работ № 19 от 17.12.10 во исполнение  условий контракта истец выполнил работы по окраске металлических  огрунтованных поверхностей пастой огнезащитной «Оберег-ОМВ» в объеме 4400 кв.м.

От подписания указанного акта приемки работ ответчик отказался в связи с несоответствием указанной в нем площади окрашенной поверхности фактически окрашенной и несоответствием примененного огнезащитного состава проектному -вместо ВПМ-2 применен Оберег ОМВ, не предоставлением подрядчиком исполнительной документации и документов, подтверждающих стоимость материала (письмо от 22.12.10 № 4538).

В письме от 24.12.10 № 23 истец указал не необоснованность отказа ответчика от подписания акта, поскольку сметная стоимость работ не изменилась, и на передачу исполнительной документации ответчику ранее (вх. № 4249 от 15.10.10, вх. № 4435 от 01.11.10),  представил протокол  проведения проверки качества огнезащитной обработки металлических конструкций № 557/10 от 20.12.10 и направил повторно акт приемки работ для подписания.

Истцом ответчику направлялась претензия  от 17.01.11 № 25 с требованием оплатить работы, которая оставлена без удовлетворения (ответ от 24.01.11 №168) в связи с несоответствием форм КС-2 и КС-3 установленным проектно-сметной документацией нормам и правилам и не оформлением их в надлежащем порядке.

Отказ ответчика от оплаты выполненных истцом работ послужил основанием для обращения с настоящим иском с требованием о взыскании стоимости работ и неустойки за просрочку оплаты работ.

Ответчик исковые требования не признал, указав на завышение истцом стоимости работ и материалов по  окраске металлических  поверхностей пастой огнезащитной «Оберег-ОМВ», поскольку данная паста дешевле огнезащитной пасты ВПМ-2, учтенной расценкой ТЕР 13-03-004-24 в конкурсной документации по данному объекту.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 12 июля 2011 года по ходатайству истца назначена строительная экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью Центр независимых экспертиз «ПРОФИ» Гребенщиковой Елене Викторовне и Черных Надежде Анатольевне, на разрешение экспертов поставлены следующие, согласованные сторонами  в судебном заседании, вопросы:

1) Каков фактический расход огнезащитного материала «Оберег-ОМВ», примененного ООО «Оптимум» на объекте  «Крытый каток с искусственным льдом в Ленинском районе» г. Красноярска?

2) Соответствует ли фактический расход огнезащитного материала «Оберег-ОМВ», примененного ООО «Оптимум» на объекте  «Крытый каток с искусственным льдом в Ленинском районе» г. Красноярска, проекту и паспорту-руководству на краску огнезащитную для металлоконструкций «Оберег-ОМВ», техническим нормам и правилам?

3). Какова стоимость огнезащитного материала «Оберег-ОМВ», примененного ООО «Оптимум» на объекте «Крытый каток с искусственным льдом в Ленинском районе»  в ценах ноября - декабря 2010 года?

4). Соответствует ли толщина слоя огнезащитного материала «Оберег-ОМВ», примененного ООО «Оптимум» на объекте «Крытый каток с искусственным льдом в Ленинском районе», противопожарным требованиям?

5). Какова стоимость работ, выполненных ООО «Оптимум» по огнезащите металлических конструкций материалом «Оберег-ОМВ» на объекте «Крытый каток с искусственным льдом в Ленинском районе» исходя из сметной стоимости работ (с учетом стоимости материала и без учета стоимости материала)? При невозможности определения сметной стоимости работ определить рыночную стоимость работ в ценах ноября-декабря 2010 года (с учетом стоимости материала и без учета стоимости).

31.08.2011 в арбитражный суд Красноярского края поступило заключение экспертов  № 383 от 30.08.2011, согласно выводам которых:

1. Фактический расход  огнезащитного материала  «Оберег-ОМВ»  применяемого ООО «Оптимум» на объекте  «Крытый каток с искусственным льдом в Ленинском  районе»   г. Красноярска  составил  с учетом округления  - 10 900 кг. (расчет расхода  огнезащитного материала «Оберег-ОМВ» прилагается  в приложении к заключению экспертов).

2. Фактический расход  огнезащитного материала «Оберег-ОМВ» примененного  ООО «Оптимум» на объекте «Крытый каток с искусственным льдом в Ленинском районе»  г.  Красноярска соответствует проекту и  паспорту-руководству данной краски, а  соответственно и техническим нормам и правилам, по причинам указанным в исследовательской части заключения.

3. Средняя  цена  предложения на 1 кг. за огнезащитную краску «Оберег-ОМВ» в ценах на ноябрь-декабрь 2010 г. составила 250,75 рублей, по причинам указанным в исследовательской части заключения.

4. Толщина слоя огнезащитного материала  «Оберег-ОМВ» примененного объекте «Крытый каток с искусственным льдом в Ленинском районе» г.  Красноярска соответствует противопожарным требованиям, по причинам, указанным в исследовательской части заключения.

5. Рыночная стоимость работ по огнезащите металлических конструкции  материалом «Оберег-ОМВ» (с учетом стоимости материала и без учета стоимости материала) составила:

- с учетом стоимости материала составляют 5 769 416 рублей;

- без учета стоимости материала составляют 2 480 044 рублей

Согласно представленной  от ООО Центр независимой экспертизы «Профи»  пояснительной записке:

1.  стоимость использованного материала «Оберег-ОМВ» при проведении работ по огнезащите металлических конструкций на объекте «Крытый каток с искусственным льдом в Ленинском районе» составит 3 289 431 рублей 89 копеек

2.