Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.04.2012 по делу n А69-2360/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«06» апреля  2012 года

Дело №

А69-2360/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «30» марта  2012 года.

Полный текст постановления изготовлен         «06» апреля  2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Шошина П.В., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                  Сызранцевой И.А.,

при участии в судебном заседании в здании Арбитражного суда Республики Тыва путем использования видеоконференц-связи:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Тувапечать»): Сайдын-Белек У.Д-Д., представителя по доверенности от 26.03.2012;

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва): Сорвачевой В.А., представителя по доверенности 07.03.2012;

от третьего лица (общества с ограниченной ответственностью «Время»): Язева А.А., представителя по доверенности от 10.01.2012; Конвиза С.С., представителя по доверенности от 10.01.2012,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от «27» января 2012 года по делу № А69-2360/2011, принятое судьей Санчат Э.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Тувапечать» (далее – заявитель, общество, ООО «Тувапечать») (ОГРН 1021700509104, ИНН 17001000882) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее – ответчик, антимонопольный орган, Управление ФАС России) о признании недействительным решения от 02.09.2011 № 04-06-08/31-10-11.

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 24.11.2011 к участию в деле качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Время» (далее – третье лицо, ООО «Время»).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 27 января 2012 года заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования на том основании, что доминирующее положение общества на соответствующем товарном рынке определено антимонопольным органом  в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220; нарушение обществом положений пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ) подтверждается материалами дела.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено с использованием системы видеоконференц-связи.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании доводы, изложенные в  апелляционной жалобе, поддержал.

Общество в отзыве и его представители в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласились, полагая, что антимонопольный орган при определении доминирующего положения ООО «Тувапечать» на рынке розничной торговли газетами необоснованно сузил географические границы рынка, не изучив возможности покупателей приобретать печатные издания третьего лица в иных поселениях Республики Тыва, а также не учел наличие иных участников анализируемого рынка.

Представитель третьего лица считает решение суда незаконным, поддержал доводы, изложенные в  апелляционной жалобе.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 09 час. 15 мин. 30.03.2012 согласно статье 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес Управления ФАС России 19.05.2011 поступило заявление ООО «Время» на действия ООО «Тувапечать», выразившиеся в отказе в заключении договора поставки газеты «Риск Информ» на 2011 год, что, по его мнению, является нарушением статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, поскольку ООО «Тувапечать» является монополистом в сфере распространения печатных средств массовой информации в Республике Тыва и злоупотребляет своим доминирующим положением. Определением от 19.07.2011 Управление ФАС России возбудило дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении                                   ООО «Тувапечать».

Управлением ФАС России в целях определения доли ООО «Тувапечать» на рынке розничной торговли газетами в 2010 году проведен анализ рынка состояния конкурентной среды на рынке розничной торговли газетами, по результатам которого был подготовлен аналитический отчет об установлении в соответствии со статьей 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ доминирующего положения ООО «Тувапечать» на рынке розничной торговли газетами в                    2010 году в географических границах следующих муниципальных образований: г. Кызыла с долей 57,73%; г. Ак-Довурак, с.Кызыл-Мажалык Барун-Хемчикского района - 69,2%; г. Чадан - 53,4%;              г. Шагонар - 56 %; с. Самгалтай Тес-Хемского района - 53,07%; с. Сарыг-Сеп Каа-Хемского района - 56,5%.

02.08.2011 Комиссией Управления ФАС России вынесено решение № 04-06-08/31-10-11, которым ООО «Тувапечать» признано нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, что выразилось в экономическом и технологическом не обоснованном отказе от заключения договора поставки газеты ООО «Время» на 2011 год, чем ущемлены интересы ООО «Время». Управлением ФАС России обществу выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 02.08.2011 № 04-06-08/31-10-11.

ООО «Тувапечать», не согласившись с указанным решением, считая его незаконным и нарушающим права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным требованием.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону  или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает, что Управление ФАС России не доказало законность оспариваемого решения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом вменяется                                        ООО «Тувапечать» нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006                       № 135-ФЗ, выразившееся в технологическом и экономически не обоснованном отказе                               ООО «Время» в заключении договора поставки газеты «РискИнформ» на 2011 год.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия (бездействие) по экономически или технологически не обоснованному отказу либо уклонению от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Таким образом, в предмет доказывания по настоящему делу входят, в том числе обстоятельства наличия у ООО «Тувапечать» доминирующего положения на соответствующем товарном рынке.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ товарным рынком является сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Частью 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ установлено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Управление ФАС России с целью определения доли ООО «Тувапечать» на товарном рынке розничной торговле газетами и установления доминирующего положения общества на указанном товарном рынке проведен анализ состояния конкуренции на данном товарном рынке, по итогам которого составлен аналитический отчет, утвержденный руководителем Управления ФАС России 19.08.2011.

Согласно указанном отчету Управление ФАС России пришло к выводу о том, что на рынке розничной торговли газетами ООО «Тувапечать» занимает доминирующее положение на территории следующих муниципальных образованиях: г. Кызыла с долей 57,73%; г. Ак-Довурак, с.Кызыл-Мажалык Барун-Хемчикского района - 69,2%; г. Чадан - 53,4%; г. Шагонар - 56 %;                    с. Самгалтай Тес-Хемского района - 53,07%; с. Сарыг-Сеп Каа-Хемского района - 56,5%.

Апелляционная коллегия, исследовав указанный аналитический отчет на соответствие его требованиям действующего законодательства и фактическим обстоятельствам дела, пришла к следующим выводам.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220. Так, в соответствии с пунктом 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее – Порядок) проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов