Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.04.2012 по делу n А69-2360/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок;                   з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Пунктом 1.5 Порядка установлено, что при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются:  данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; данные иных источников.

В соответствии с положениями пунктов 2.1 и 2.2 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Из приведенных норм Порядка следует, что определение временного интервала зависти от целей исследования и особенностей исследуемого товарного рынка.

Антимонопольный орган при проведении анализа конкурентной среды на рынке розничной торговли газетами в качестве временного интервала определил период 2010 года, проведя тем самым ретроспективный анализ.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, основанием для возбуждения антимонопольного дела и проведения соответствующего анализа товарного рынка розничной продажи газет явился отказ ООО «Тувапечать» от заключения договора на поставку газеты «РискИнформ» на 2011 год с ООО «Время», предложение  на заключение которого было изложено в письме 22.01.2011 № 1.

Следовательно, учитывая, что фактически отказ в заключении договора на поставку газеты состоялся в 2011 году, при этом распространение газеты также относилось к периоду 2011 года, суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольному  органу следовало определять долю ООО «Тувапечать» с учетом временного интервала 2011 года. По мнению суда апелляционной инстанции, отсутствие соответствующей информации в материалах дела, в том числе в аналитическом отчете, не позволяет сделать однозначный вывод о наличии у общества доминирующего положения на момент отказа ООО «Время» в заключении договора.

Пунктом 4.1 Порядка установлено, что процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы) (пункт 4.2 Порядка).

В соответствии с пунктом 4.5 Порядка определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

- методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка;

- методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

- сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Содержание метода «тест гипотетического монополиста», раскрытое в пункте 4.6 Порядка, включает в себя выяснение мнения приобретателей товара о географических границах товарного рынка.

Таким образом,  определение географических границ должно производиться антимонопольным органом в несколько этапов, одним или сразу несколькими методами, при этом применение конкретного метода или их совокупности также должно быть обосновано и соответствовать целям исследования; метод «тест гипотетического монополиста» позволяет определить действительные географические границы товарного рынка по сравнению с методом фактических районов продаж.

В соответствии с разделом IV аналитического отчета географические границы исследуемого товарного рынка были определены антимонопольным органом на основании информации о регионах, в которых осуществляет розничную продажу газет  ООО «Тувапечать»

(г. Кызыл, г. Ак-Довурак, с.Кызыл-Мажалык Барун-Хемчикского района, г. Чадан, г. Шагонар,                    с. Самгалтай Тес-Хемского района, с. Сарыг-Сеп Каа-Хемского района). Неприменение метода «тест гипотетического монополиста» обосновано антимонопольным органом тем обстоятельством, что стоимость газеты намного ниже, чем транспортные расходы, связанные с ее поиском за пределами указанных поселений.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выбранной антимонопольным органом методологией определения географических границ спорного товарного рынка.

Как указано выше, в соответствии с положениями Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке должно быть документально обосновано, что, в том числе предполагает непосредственное указание цифровых и иных данных, на основании которых антимонопольный орган пришел к тому или иному выводу. Антимонопольный орган, отказываясь от использования метода «тест гипотетического монополиста», не указал конкретные обстоятельства отказа, в том числе стоимость газеты, предполагаемые затраты на их приобретение за пределами фактических мест реализации спорного продавца у других продавцов на территории Республики Тыва.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание то обстоятельство, что, поскольку исследуемым товарным рынком является именно розничная продажа, установление  мнения покупателей имеет определяющее значение для определения географических границ товарного рынка; опрос покупателей антимонопольным органом не производился.

Из раздела V аналитического отчета следует, что антимонопольным органом в ходе проведения анализа на основании данных, представленных Территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Республики Тыва, выявлено 13 хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги по распространению газет. Вместе с тем при определении состава хозяйствующих субъектов на товарном рынке антимонопольным органом было учтено только 3 хозяйствующих субъекта: ООО «Тувапечать», Управление Федеральной почтовой службы по Республики Тыва – филиал Федерального государственного унитарного предприятия «Почта России» и индивидуальный предприниматель Таранов Р.П.; другие хозяйствующие субъекты, осуществляющие данный вид деятельности, в частности индивидуальные предприниматели  Ондар Ч.И., Салчак А.С., Шогжал Х.В., Шульмин В.И., Субачев Н.А. не были учтены антимонопольным органом в составе хозяйствующих субъектов в виду неполучения от них ответов на запросы антимонопольного органа.

При этом суд полагает, что сам по себе факт неполучения указанными индивидуальными предпринимателями запросов Управления ФАС России, направленных через ООО «Кызылский курьер», не подтверждает принятие ответчиком достаточность мер для получения необходимой информации.

Более того,  общество, возражая относительно выводов антимонопольного органа о наличии у него доминирующего положения на спорном товарном рынке, указывает на реализацию в спорный период газетных изданий также через магазины, в частности индивидуальным предпринимателем  Доржу Р.Д., осуществляющим реализацию через Торговый дом «Саяны», магазины №№ 39 и 40, расположенные в г. Кызыле, индивидуальным предпринимателем Лифановой - Торговые дома «Гаруда» и «5 звезд», магазин № 45, также расположенные в г. Кызыле. Антимонопольный орган указанные обстоятельства не опроверг.

Следовательно, антимонопольный орган не принял необходимых и достаточных мер для получения более полной информации о составе хозяйствующих субъектов на рынке розничной реализации газет.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что в нарушение требований Порядка спорный аналитический отчет не содержит дат и номеров документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка.

С учетом изложенного при проведении исследования товарного рынка Управление ФАС России неверно определило временной интервал, состав хозяйствующих субъектов, действующих на указанном рынке, их долю, географические границы рынка. Таким образом,  проведенный Управлением ФАС России анализ  состояния конкуренции на рынке розничной торговли газетами и составленный по его итогам аналитический отчет, утвержденный руководителем Управления ФАС России 19.08.2011, не подтверждают наличие у  ООО «Тувапечать» доминирующего положения на спорном товарном рынке в момент отказа ООО «Время» в заключении договора поставки газеты «РискИнформ».

Суд апелляционной инстанции также считает, что антимонопольный орган  при квалификации допущенных ООО «Тувапечать»  действий (бездействия) по пункту 5 статьи 10  Федерального закона от 26.07.2006  № 135-ФЗ не учел следующее.

Как следует из оспариваемого решения Управления ФАС России, общество в качестве основания для отказа в заключении договора поставки с ООО «Время» указало на экономическую необоснованность проекта договора, в частности на условие, обязывающее общество создавать комиссию для утилизации нереализованной части тиража, что в свою очередь повлечет дополнительные затраты для общества на выплату заработной платы. Антимонопольный орган, отклоняя указанный довод общества фактически его не анализировал, сослался на возможность выставления обществом счетов-фактур на бракованные издания, указанные в акте об утилизации. Однако в пункте 4.1 договора, на который сослался антимонопольный орган, речь идет о бракованных изданиях, следовательно,  данный пункт не обязывал ООО «Время» компенсировать ООО «Тувапечать» расходы на утилизацию нереализованной продукции.

Кроме того, в материалах дела имеется представленный заявителем  расчет  затрат при реализации газеты «РискИнформ»  в соответствии с условиями проекта договора поставки, согласно которому ООО «Тувапечать»  при реализации указанного договора несет убытки. Антимонопольный орган не представил письменных пояснений, доказательств, опровергающих доводы заявителя об экономической необоснованности проекта договора поставки.

Следует также отметить, что, что общество письмом от 23.03.2011 № 521 отказало                    ООО «Время» в заключении договора на реализацию газеты «Риск»; письмо, из которого бы следовал отказ общества в заключении договора на реализацию спорной газеты – «Риск Информ» в материалах дела отсутствует. В свою очередь антимонопольный орган данные обстоятельства в ходе производства по делу данные обстоятельства не выяснил, в оспариваемом решении не отразил.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ответчик не доказал нарушение ООО «Тувапечать» требований пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006  № 135-ФЗ, в связи с чем оспариваемое решение                                         Управления ФАС России в порядке статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит признанию недействительным. 

Следовательно, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда первой инстанции от «27» января 2012 года об удовлетворении требований общества следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации  ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от «27» января 2012 года по делу                   № А69-2360/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи:

П.В. Шошин

Г.А.