Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.04.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Изменить решение

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«24» апреля 2012 года

                                           Дело №

г. Красноярск

  А74-4593/2011

Резолютивная часть постановления объявлена «11» апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          «24» апреля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Колесниковой Г.А., Магда О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи:

от заявителя (Государственного комитета по размещению государственных заказов Республики Хакасия): Мелузовой И.Л., представителя по доверенности от 10.01.2012 №2,

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия): Кирьян М.Г., представителя по доверенности от 10.01.2012 № 06-09,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Государственного комитета по размещению государственных заказов Республики Хакасия

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от «17» января 2012 года по делу № А74-4593/2011, принятое  судьей Бова Л.В.,

установил:

Государственный комитет по размещению государственных заказов Республики Хакасия, ОГРН 1091901001323, ИНН 1901089567 (далее – заявитель, комитет) обратился в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия, ОГРН 1031900519243, ИНН 1901021801  (далее – управление, антимонопольный орган) о признании незаконным его решения от 01.11.2011 по жалобе № 166.

Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 22 ноября 2011 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Фарм-Сиб» (далее – третье лицо, общество).

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 17 января 2012 года заявление удовлетворено частично. Признано незаконным решение управления от 01.11.2011 по жалобе           № 166 в части признания уполномоченного органа - комитета нарушившим часть 3 статьи 17 Федерального закона от  26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). В удовлетворении остальной части заявления отказано.

Комитет обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленного требования и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Из апелляционной жалобы следует, что указанные в первой части заявки общества технические характеристики предлагаемого к поставке лекарственного средства с международным непатентованным названием (далее – МНН) «Меропенем» являются недостоверными, поэтому первая часть заявки не соответствовала требованиям, установленным документацией об аукционе, и аукционная комиссия обоснованно отказала третьему лицу в допуске к участию в аукционе.

Суд первой инстанции, сделав вывод о том, что первая часть заявки содержала недостоверные сведения о технических характеристиках фактически предлагаемого к поставке товара, то есть не соответствовала требованиям, установленным документацией об открытом аукционе, тем не менее, принял решение о законности решения антимонопольного органа в указанной части.

Заявитель жалобы указывает, что доводы управления о взаимозаменяемости лекарственных средств в рамках одного МНН «Меропенем» основаны на письме Федеральной антимонопольной службы от 23.09.2010 №АК/32021, которое не зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации и официально не опубликовано, следовательно, не подлежит применению.

Комитет считает, что подробное описание государственным заказчиком характеристик лекарственных средств (указание лекарственной формы) не ограничивает количество участников размещения заказа. Предлагаемые участниками размещения заказа препараты должны быть эквивалентны по фармацевтическим, биологическим и терапевтическим свойствам, а не только совпадать с МНН.

Управление в представленном отзыве не согласилось с доводами апелляционной жалобы, а также с выводом суда первой инстанции о том, что включение лекарственного препарата МНН «Эртапенем» в состав лота с другими препаратами не нарушает часть 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Антимонопольный орган указывает, что вывод суда о правомерности признания заявителя нарушившим часть 3.1 статьи 34 Федерального закона от 212.07.2005 №94-ФЗ                        «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закона о размещении заказов) в отношении лекарственного средства с МНН «Меропенем» не соответствует действительности. В связи с этим управление просит отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт.

Третье лицо о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как определение о принятии апелляционной жалобы от 05.03.2012 ему направлено,  публичное извещение о назначении рассмотрения апелляционной жалобы размещено на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)).

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции с учетом возражений антимонопольного органа проверяет законность и обоснованность решения суда в полном объеме.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с применением в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации системы видеоконференц-связи.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Комитет 27.09.2011 разместил в сети Интернет извещение о проведении совместного открытого аукциона в электронной форме на поставку лекарственных средств (антимикробных препаратов) для нужд лечебно-профилактических учреждений.

Аукционная комиссия 24.10.2011 рассмотрела первые части заявок на участие в аукционе и отказала обществу в допуске к участию в аукционе на основании подпункта «б» пункта 1 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов в связи с тем, что оно представило недостоверные сведения по позиции 68 МНН  Имипенем+[Циластатин], позициям 69-70 МНН «Меропенем».

Общество 25.10.2011 обратилось в управление с жалобой на действия аукционной комиссии, полагая, что аукционная комиссия неправомерно отказала ему в допуске к участию в аукционе, поскольку все зарегистрированные в Российской Федерации лекарственные средства, имеющие МНН «Меропенем», имеют одинаковую химическую структуру, состав, лекарственную форму и технические характеристики, то есть являются взаимозаменяемыми; изложенное относится также к лекарственному средству, имеющему МНН Имипенем+[Циластатин].

Третье лицо 28.10.2011 представило в антимонопольный орган дополнение к жалобе, в котором указало, что уполномоченный орган также неправомерно включил лекарственный  препарат с  МНН «Эртапенем», не имеющих аналогов на территории Российской Федерации,  в состав лота с другими препаратами, имеющими эквиваленты.

Решением управления от 01.11.2011 жалоба третьего лица признана частично обоснованной (пункт 1), уполномоченный орган (комитет) признан нарушившим часть 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов и часть 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции (пункт 2).

Комитет оспорил решение управления от 01.11.2011 в судебном порядке, полагая, что аукционная комиссия правомерно отказала обществу в допуске к участию в аукционе.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителей заявителя и ответчика и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Частью 1 статьи 57 Закона о размещении заказов предусмотрено право любого участника размещения заказа обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8 настоящего Федерального закона, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. Согласно части 5 указанной статьи участник размещения заказа вправе подать в письменной форме жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа для нужд субъекта Российской Федерации в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти или в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд», постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении положения о Федеральной антимонопольной службе» полномочия по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу) переданы Федеральной антимонопольной службе.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 № 324 «Об утверждении положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы» соответствующие полномочия на территории субъектов Российской Федерации переданы территориальным органам Федеральной антимонопольной службы.

Поступление соответствующей жалобы в силу части 5 статьи 17 Закона о размещении заказов является основанием для проведения уполномоченным органом внеплановой проверки размещения заказов, по результатам которой может быть выдано предписание (часть 9 статьи 17 Закона о размещении заказов).

Таким образом, антимонопольный орган при рассмотрении жалобы общества, вынесении оспариваемого решения действовал в пределах полномочий, предусмотренных действующим законодательством.

Согласно частям 1 и 3 статьи 41.1 Закона о размещении заказов под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в порядке, установленном настоящей главой; под электронной площадкой - сайт в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», на котором проводятся открытые аукционы в электронной форме.

В соответствии с частью 1 статьи 41.5 Закона о размещении заказов извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме размещается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией на официальном сайте.

Из аукционной документации следует, что извещение о проведении торгов № ЭА/11-002010 в форме совместного открытого аукциона в электронной форме на поставку лекарственных средств (антимикробные препараты) опубликовано на официальном сайте в сети «Интернет» http://zakupki.gov.ru.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в совместном открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных средств (антимикробные препараты) от 24.10.2011 №1 на участие в открытом аукционе в электронной форме поступило три заявки.

В соответствии с частью 1 статьи 41.9 Закона о размещении заказов аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

В силу пункта 1 части 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверных сведений.

Согласно части 5 статьи 41.9 Закона о размещении заказов отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 указанной статьи, не допускается.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок одним из оснований для отказа обществу в допуске к участию в аукционе послужило представление им по позиции 68 «Имипенем+ [Циластатин]» недостоверных сведений, предусмотренных подпунктом «б» пункта 1 части 4 статьи 41.8 Закона  о размещении заказов.

Подпунктом «б» пункта 1 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов определено, что при размещении заказа на поставку товара первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак.

В соответствии с аукционной документацией