Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.04.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Изменить решение

по позиции 68 указаны следующие характеристики товара: порошок для приготовления раствора для инфузий 500 мг. + 500 мг., флаконы 20 мл. № 10, хранение раствора после разведения - 24 часа при температуре + 4 градуса по Цельсию, не имеет противопоказаний применения при беременности, в период лактации, детям до трёх месяцев.

Аналогичные характеристики товара общество указало в первой части заявки, предложив к поставке лекарственный препарат с МНН Имипенем+[Циластатин] с указанием на торговое наименование – «Циласпен».

Вместе с тем, согласно Инструкции по медицинскому применению лекарственного препарата «Циласпен» лекарственной формой данного препарата является порошок для приготовления раствора, при этом инструкцией не предусмотрено хранение разведённого препарата.

С учетом изложенного, управление и суд первой инстанции пришли к правильному выводу о том, что общество указало недостоверные сведения о технических характеристиках фактически предлагаемого к поставке товара, то есть заявка общества не соответствовала требованиям, установленным документацией об открытом аукционе, в связи с чем обоснованно отклонена уполномоченным органом на основании части 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов.

Жалоба общества на действия комитета в указанной части являлась необоснованной. Решение управления от 01.11.2011 по данному эпизоду является правильным.

Вторым основанием для отказа в допуске общества   к участию в аукционе послужил вывод аукционной комиссии о предоставлении недостоверных сведений, предусмотренных                    подпунктом «б» пункта 1 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, по позициям 69 и 70 «Меропенем». Общество указало препарат «Меропенем», однако в Инструкции по медицинскому применению данного препарата указаны побочные действия со стороны мочевыделительной системы, в частности, гематурия, со стороны нервной системы – нарушение сознания, эпилептиформные припадки. Кроме того, инструкцией не предусмотрено длительное хранение разведённого препарата и возможность продлённой инфузии.

В соответствии с аукционной документацией по позициям 69 и 70 МНН «Меропенем» указаны следующие технические характеристики: иофилизат для приготовления раствора для внутривенного введения 0,5 (1,0) грамм, флаконы № 10, срок хранения готового раствора в холодильнике при температуре 2-8 градусов по Цельсию не менее двух суток, не вызывает побочных эффектов: нарушение сознания, эпилептиформные припадки, гематурию, совместим с антикоагулянтами, при разведении физраствором хранится не менее 48 часов при температуре + 4 градуса по Цельсию, с возможностью использования в виде продленной инфузии до трех часов.

Обществом в  первой части заявки о при описании технических характеристик поставляемого товара МНН «Меропенем» (торговое наименование «Меропенем») указаны следующие показатели: лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного введения 0,5 (1,0) грамм, флаконы № 10, срок хранения готового раствора в холодильнике при температуре 2-8 градусов по Цельсию не менее двух суток, не вызывает побочных эффектов: нарушение сознания, эпилептиформные припадки, гематурию, совместим с антикоагулянтами, при разведении физраствором хранится не менее 48 часов при температуре + 4 градуса по Цельсию, с возможностью использования в виде продленной инфузии до трех часов.

Таким образом, обществом указаны конкретные характеристики и показатели товара в точном соответствии с аукционной документацией.

Антимонопольный орган обоснованно отклонил довод комитета о том, что предложенное в заявке обществом лекарственное средство МНН «Меропенем», торговое наименование  «Меропенем» не соответствует требованиям технического задания документации об аукционе по показателю «побочные действия».

Из анализа требований, изложенных в отраслевом стандарте «Государственный информационный стандарт лекарственного средства. Основные положения», введенном в действие приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 26.03.2011 № 88, Государственного реестра лекарственных средств следует, что все зарегистрированные в Российской Федерации лекарственные средства, имеющие международное непатентованное наименование «Меропенем», являются взаимозаменяемыми.

Данный вывод подтверждается заключением федерального государственного учреждения «Научный центр экспертизы средств медицинского применения Росздравнадзора», изложенным в письме от 29.07.2010 № 2506, согласно которому все зарегистрированные в Российской Федерации лекарственные средства, имеющие международное непатентованное наименование «Меропенем», являются взаимозаменяемыми. Указанные препараты могут применяться по одним и тем же показаниям в рамках утвержденных инструкций по медицинскому применению, содержащих аналогичную информацию, включая способ приготовления растворов для внутривенного введения. В связи с этим, в случае размещения государственного заказа на закупку лекарственных средств, имеющих международное непатентованное наименование «Меропенем», заявки участников размещения заказа, которые содержат предложение о поставке лекарственного средства, имеющего международное непатентованное наименование «Меропенем», в форме «порошок для приготовления раствора для внутривенного введения» при соблюдении иных требований документации об аукционе не могут отклоняться.

По изложенным основаниям не может быть принят во внимание довод заявителя о том, что предлагаемые участниками размещения заказа препараты должны быть эквивалентны по фармацевтическим, биологическим и терапевтическим свойствам, а не только совпадать с МНН.

Из пояснений заявителя следует, что указанные в аукционной документации характеристики подходят к лекарственному средству МНН «Меропенем», торговое наименование «Меронем», которое является оригинальным средством.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод, так как в аукционной документации отсутствует ссылка на торговое наименование  «Меронем», следовательно, утверждение заявителя о том, что заказчик рассчитывал на поставку лекарственного средства с МНН «Меропенем», торговым наименованием «Меронем» не соответствует аукционной документации.

При таких обстоятельствах  вывод аукционной комиссии о том, что общество предоставило недостоверные сведения, предусмотренные подпунктом «б» пункта 1 части 4  статьи 41.8 Закона о размещении заказов, по позициям 69 и 70, является необоснованным.

На основании изложенного, указанные обществом характеристики лекарственного средства соответствуют аукционной документации, лекарственные препараты с МНН «Меропенем» являются взаимозаменяемыми, поэтому  решение аукционной комиссии об отказе в допуске к участию в аукционе общества является неправомерным.

Отклоняя доводы комитета, касающиеся позиций 69 и 70 «Меропенем», управление признало обоснованной жалобу общества на действия комитета в указанной части, вывод управления по данному эпизоду содержится в пункте 1 оспариваемого решения от 01.11.2011. Следовательно, решение управления в данной части является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

Вместе с тем, суд первой инстанции признал заявителя нарушившим часть 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, так как в аукционной документации заложены требования к техническим характеристикам лекарственного препарата МНН «Меропенем», которые не позволяют участникам размещения заказа предложить к поставке иной товар с МНН «Меропенем», являющийся эквивалентом.

Однако данный вывод суда не соответствует оспариваемому решению  управления от 01.11.2011, поскольку антимонопольный орган не признавал комитет нарушившим часть 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов в связи с  отказом в допуске первой части заявки общества к участию в аукционе по позициям 60 и 70 «Меропенем».

В дополнении к жалобе, адресованной управлению, общество указало также на неправомерность объединения препарата с МНН «Эртапенем», не имеющего аналогов на территории Российской Федерации, в один лот с другими лекарственными препаратами.

В соответствии с частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Согласно части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов запроса котировок.

Антимонопольный орган признал обоснованной жалобу общества в части включения в состав лота лекарственного препарата, имеющего МНН «Эртапенем», указав, что препарат             МНН «Эртапенем» не следовало объединять в один лот с другими препаратами, поскольку по его международному непатентованному наименованию зарегистрировано только одно торговое наименование. Выводы управления по данному эпизоду содержатся в пункте 1 и 2 оспариваемого решения, согласно которому жалоба общества признана частично обоснованной, комитет признан нарушившим часть 3 статьи 34 Закона о размещении заказов и часть 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции не согласился с выводами антимонопольного органа о неправомерности включения препарата МНН «Эртапенем» в один лот с другими препаратами, указав, что этот препарат функционально связан с иными препаратами, включенными в лот.

В совместном письме от 31.10.2007 № 16811-АП/Д04/8035-ВС/ИА/20555 Министерство экономического развития и торговли Российской Федерации, Министерство здравоохранения и социального развития Российской Федерации и Федеральная антимонопольная служба разъяснили порядок формирования лотов по лекарственным средствам, в том числе в целях недопущения нарушений законодательства о защите конкуренции. В частности, указанные органы отметили, что при формировании лотов на поставку лекарственных средств заказчику следует избегать укрупнения лотов в связи с тем, что любое объединение различных лекарственных средств в один лот потенциально ведёт к снижению количества участников торгов, а также высказались относительно формирования лотов при необходимости поставки лекарственного средства в случае, если по его международному непатентованному наименованию зарегистрировано только одно торговое наименование.

Из Государственного реестра лекарственных средств усматривается, что лекарственный препарат с торговым наименованием «Эртапенем» по фармако-терапевтической группе является антибиотиком-карбапенемом.

Согласно Перечню жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов                      на 2011 год, утверждённому распоряжением Правительства Российской Федерации от                             11.11.2010 № 1938-р, группа лекарственных препаратов «Карбапенемы» по анатомо-терапевтическо-химической классификации отнесена к противомикробным препаратам системного действия.

 Антимонопольным органом не представлены доказательства, подтверждающие, что включение лекарственного препарата с МНН «Эртапенем» в один лот с другими лекарственными противомикробными препаратами при проведении аукциона в электронной форме повлекло ограничение участников размещения заказа и наличие обстоятельств, указанных в части 3                 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что  включение в состав лота на поставку антимикробных препаратов лекарственного препарата с МНН «Эртапенем» не нарушает часть 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов и часть 3                 статьи 17 Закона о защите конкуренции, не ограничивает конкуренцию, поскольку не влечет ограничение количества участников размещения заказа, этот препарат функционально связан с иными препаратами, включёнными в лот.

Таким образом, решение управления от 01.11.2011 подлежит признанию недействительным в части признания комитета нарушившим часть 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов и часть 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции по факту включения препарата МНН «Эртапенем» в один лот с другими препаратами, поскольку такие действия комитета являлись правомерными.

Выводы суда первой инстанции по существу рассмотренного спора являются правильными. Вместе с тем, в резолютивной части решения суд признал незаконным решение управления от 01.11.2011 по жалобе № 166 в части признания уполномоченного органа - комитета нарушившим часть 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Учитывая, что нарушение части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов и части 3             статьи 17 Закона о защите конкуренции вменено заявителю именно в связи с включением препарата с МНН «Эртапенем» в один лот с другими препаратами, судом первой инстанции обоснованно признаны незаконными выводы управления в данной части, решение суда первой инстанции следует изменить, признать недействительным пункт 2 решения управления от 01.11.2011, в остальной части заявленного требования отказать.

Согласно части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке заявитель был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины. Учитывая, что заявитель и ответчик освобождены от уплаты государственной пошлины, ее взыскание не производится.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Республики Хакасия от «17» января 2012  года по делу                  № А74-4593/2011 изменить, признать недействительным пункт 2 решения от 01.11.2011 по жалобе №166, принятого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия.          В остальной части заявленного требования отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи:

Г.А. Колесникова

О.В.