Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.05.2012 по делу n А33-14562/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ООО КХ «Кильчуг» Апонасенко В.Н. и представленных от имени товаропроизводителей документов, не принимаются судом апелляционной инстанции в качестве обоснованных, поскольку данные, содержащиеся в представленных документах и показаниях свидетелей, не позволяют сопоставить как объем спорных поставок, так и дату их совершения.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что установленные и доказанные налоговые органом обстоятельства отсутствия у спорных контрагентов необходимых средств для принятия и хранения зерновых культур, как в собственности, так и на договорной основе, также свидетельствуют о невозможности совершения спорных хозяйственных операций по схеме, при которой зерновые культуры доставлялись конечным покупателям - открытым акционерным обществам «Пава» и «Сибирская губерния». Данное обстоятельство имеет особое значение, поскольку конечные покупатели фактически располагались не в пределах г. Красноярска:                            ОАО «Пава» (г. Ачинск), ОАО «Сибирская губерния» (п. Камарчага).

Несостоятельны доводы заявителя о представлении налоговым органом ненадлежащих доказательств. Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в материалы дела доказательства в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, не установил обстоятельств, из которых бы следовал вывод о ненадлежащем характере представленных Инспекцией в материалы дела доказательств, в том числе полученных с нарушением требований Кодекса.

Ссылки предпринимателя на использование налоговым органом доказательств, полученных после окончания выездной налоговой проверки – составления справки о проведенной проверки выездной налоговой проверки от 25.02.2011 № 36, не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание. Так, в акте выездной налоговой проверки от 22.04.2011 № 2-12-10/5 в разделе 1 «Общие положения» приведен перечень мероприятий налогового контроля, которые  были осуществлены Инспекцией, в том числе по направлению соответствующих запросов. Согласно пояснениям представителей Инспекцией ряд ответов на направленные запросы был получен уже после составления справки о проведенной проверки, однако все доказательства, на которых налоговый орган основывал свои выводы, были включены налоговым органом в акт проверки, а, значит, предприниматель мог представить свои возражения в отношении данных доказательств в установленном статьями 100, 101 Кодекса порядке.

Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 25.12.1998 № 132 утвержден «Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций», в том числе форма ТОРГ-12, которая применяется для оформления продажи (отпуска) товарно - материальных ценностей сторонней организации. Данная форма составляется в двух экземплярах; первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно - материальные ценности, и является основанием для их списания; второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Исследовав представленные в материалы дела товарные накладные, подтверждающие факт отпуска товара от спорных обществ в пользу конечных покупателей, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства:

- в товарных накладных от 10.02.2009 № 4, от 24.12.2008 № 32, от 01.12.2008 № 29, от 24.11.2008 № 20, от 13.10.2008 № 17, составленных от имени ООО «Поллукс», не заполнены графы 6, 7, 8 в части  вида упаковки, паспорта качества, количества мест, массы груза (нетто, брутто); отсутствует ссылка на паспорта и сертификаты, не указаны должность лица, разрешившего и производившего отпуск сельскохозяйственной продукции, отсутствует ссылка на дату и номер транспортной  накладной;

- товарные накладные от 16.10.2009 № 79, от 22.09.2009 № 72, от 14.09.2009 № 68, от 26.08.2009 № 64, от 16.07.2009 № 61, от 15.07.2009 № 60, составленные от имени                                   ООО «Технология»,  не содержат сведений о виде упаковки, паспорте качества, количестве в одном месте,  массе груза (нетто), массе груза (брутто), всего мест, о паспортах и сертификатах;

- в товарных накладных от 16.06.2009 № 28, от 23.04.2009 № 47, от 01.04.2009 № 39, от 25.03.2009 № 34, от 19.03.2009 № 23, от 10.03.2009 № 20, от 09.03.2009 № 18, от 10.02.2009 № 12, от 25.12.2008 № 5/12, составленных от имени ООО «ЕнисейПромСнаб»,  не заполнены графы 6, 7, 8 в части  вида упаковки, паспорта качества, количества мест, массы груза (нетто, брутто); отсутствует ссылка на паспорта и сертификаты; не указана должность лица, разрешившего и производившего отпуск сельскохозяйственной продукции; отсутствует ссылка на дату и номер транспортной  накладной.

Суд апелляционной инстанции, оценив указанные обстоятельства, пришел к выводу о ненадлежащем оформлении спорных хозяйственных операций.

Кроме того, в указанных товарных накладных, составленных от имени                                       ООО «ЕнисейПромСнаб», в графах «груз принял» и «груз получил грузополучатель» указан Жумыгин И.В. Представленные накладные заверены подписью ИП Жумыгина И.В. и скреплены печатью.

В соответствии с вышеприведенными правовыми нормами все хозяйственные операции, осуществляемые предпринимателем, подлежат фиксации посредством составления документов первичного учета.

Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 28.11.1997 №78 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте» утверждена форма товарно-транспортная накладная № 1-Т, которая предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом; товарно-транспортная накладная  состоит из двух разделов (товарного и транспортного); указанная накладная выписывается в четырех экземплярах: первый – остается у грузоотправителя и предназначается для списания товарно-

материальных ценностей; второй – сдается водителем грузополучателю и предназначается для оприходования товарно-материальных ценностей у получателя груза.

Следовательно, ИП Жумыгин И.В. как непосредственный участник хозяйственных операций по поставке зерновых культур (грузополучатель) должен иметь в распоряжении соответствующим образом оформленные товарно-транспортные накладные. Однако указанные документы предпринимателем в материалы дела представлены не были.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу о том, что документы представленные предпринимателем в подтверждение налоговых вычетов и расходов, в том числе счета-фактуры, товарные накладные и иные документы содержат также недостоверные сведения в части  подписей соответствующих должностных лиц спорных обществ.

Договоры и документы первичного бухгалтерского учета со стороны обществ «Юта», «Поллукс», «Технология», «Антариал», «ЕнисейПромСнаб»  подписаны Богдановым Н.В., Карякиным А.Н., Салоед Н.Г., Угрюмовым А.А., Липским И.О.– соответственно.

Из представленных в материалы дела протоколов допроса свидетелей: Богданова Н.В. (протоколы допроса от 24.05.2010, 28.10.2010), Салоед Н.Г. (протокол допроса от 03.11.2010                 № 76), Угрюмова А.А. (протокол допроса от 23.11.2010 № 184) следует, что названные лица являлись формальными руководителями спорных обществ, непосредственного отношения к их хозяйственной деятельности не имели, спорные документы по хозяйственным операциям с предпринимателем, в том числе по поставкам в адрес конечных покупателей не подписывали.

Кроме того, заключением эксперта от 23.03.2011  № 72 подтверждается, что подписи в документах, полученных ИП Жумыгиным И.В. от ООО «Антариал» выполнены одним лицом; при сравнительном исследовании подписей в вышеуказанных документах, выполненных от имени Угрюмова А.А., с образцом подписи в протоколе допроса Угрюмова А.А., эксперт пришел к выводу о том, что подписи выполнены не Угрюмовым А.А., а другим лицом. В отношении общества «Юта» налоговым органом представлено заключение эксперта от 28.02.2011                   № 70, которое также содержит выводы о выполнении в спорных документах подписей другим лицом, а не Богдановым Н.В.

В отношении руководителя ООО «Поллукс» установлено, что провести допрос                      Карякина А.Н. не представляется возможным, так как по адресу регистрации Карякин А.Н. не проживает и точное место его нахождения не установлено. Проведен допрос главы администрации Маковского сельсовета Земляного А.Е. (протокол 31.03.2009 № 02-01), из которого следует, что Карякин А.Н. проживал в с. Маковское около 5 лет назад. Работал инспектором (охотоведом). В настоящее время по данному адресу находится заброшенный дом, в котором никто не проживает (ответ на запрос Межрайонной ИФНС России № 6 по Красноярскому краю от 27.10.2010  №01-26/01748дсп@). Согласно заключению эксперта от 28.02.2011 № 73 подписи в документах, полученных Жумыгиным И.В. от ООО «Поллукс»,  выполнены одним лицом. При сравнительном исследовании подписей в вышеуказанных документах, выполненных от имени Карякина А.Н., с образцами подписи в договоре, акте выполненных работ, расходно-кассовом ордере, выполненных от имени Карякина А.Н., установлено, что они выполнены не Карякиным А.Н., а другим лицом с подражанием подписи Карякина А.Н..

Согласно ответу на запрос Межрайонной ИФНС России № 14 по Красноярскому краю от 27.10.2010г № 2.8-13/2052дсп@ провести допрос Липского И.О. не представляется возможным в связи с его смертью  22.12.2009. Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки установлено, что Липский И.О. проходил военную службу в войсковой части 06705 г.Борзя, Забойкальского края  15.05.2009 по 22.12.2009. В период прохождения военной службы в отпусках не был и сообщений о самовольном оставлении места прохождения службы Липским И.О. в отдел военного комиссариата Красноярского края по Новоселовскому району не поступало (ответы на запросы от 16.05.2011 вх № 08253, от 19.05.2011 № 08600).

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы предпринимателя о несоответствии указанных заключений эксперта требованиям законодательства, исходя из следующего.

Заявитель настаивает на ненадлежащем характере заключений эксперта ввиду неуказания в них, в каком высшем учебном заведении  эксперт получил образование, по какой специальности, чем подтверждается стаж экспертной работы, на основании какого договора ему поручено проведение экспертиз; в заключениях экспертах также отсутствует оценка качества представленных образцов подписей и достаточности их количества для дачи заключений; к заключениям не приложены копии свидетельств об аттестации эксперта.

Суд апелляционной инстанции, исследовав указанные заключения эксперта, считает их соответствующими требованиям Кодекса, в частности статье 95 Кодекса, регламентирующей порядок проведения экспертизы как формы налогового контроля. В свою очередь вышеприведенные доводы предпринимателя основаны на положениях Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», который в силу установленной сферы его применения (правовая основа, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве) не подлежит применению при проведении выездной налоговой проверки.

Ссылки предпринимателя на отсутствие в заключениях указания на реквизиты договоров, на основании которых он привлечен к выполнению экспертиз, не основаны на нормах права, поскольку статья 95 Кодекса не содержит обязательного требования об указании данной информации именно в заключении эксперта. Отсутствие в заключениях эксперта указания на предупреждение эксперта об ответственности, предусмотренной статьи 129 Кодекса, по мнению суда апелляционной инстанции, не опровергает достоверность проведенных экспертиз; при этом статья 95 Кодекса также не указывает на обязательность наличия соответствующего предупреждения в заключении эксперта.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что заключения эксперта соответствуют полученным налоговым органом иным доказательствам, в том числе свидетельским показаниям; доводы предпринимателя носят формальный характер; предприниматель в ходе проведения выездной налоговой проверки и судебного разбирательства не заявил о проведении повторной почерковедческой экспертизы, не представил заявление в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о фальсификации доказательств; протоколы об ознакомлении проверяемого лица с результатами почерковедческой экспертизы от 29.03.2011 № 2, 4, 5 подписаны предпринимателем без замечаний.

Таким образом, представленные заявителем в подтверждение правомерности заявленных вычетов и учтенных расходов при исчислении НДС, НДФЛ и ЕСН подписаны неустановленными лицами, что с учетом вышеуказанных обстоятельств невозможности осуществления спорными контрагентами хозяйственных операций в заявленном предпринимателем объеме, свидетельствует о документальной неподтвержденности и нереальности спорных поставок зерновых культур от имени обществ «Юта», «Поллукс», «Технология», «Антариал», «ЕнисейПромСнаб».

При изложенных обстоятельствах предприниматель не подтвердил на основании вышеуказанных первичных учетных документов право на налоговые вычеты независимо от факта несения затрат на приобретение пшеницы.

Согласно пункту 10 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Суд апелляционной инстанции полагает, что проявление должной осмотрительности в понимании пункта 10 названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, исходя из обычаев делового оборота, предполагает под собой осуществление проверки правоспособности и дееспособности контрагентов, полномочий лиц, подписавших документы от их имени.

Указанная проверка, по мнению суда апелляционной инстанции, должна осуществляться посредством сверки достоверности данных, отраженных в представленных документах, данным, содержащихся в учредительных документах контрагентов, Единых государственных реестрах юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также в Федеральной базе данных Единого государственного реестра юридических лиц и Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей в Порядке, утвержденном приказом Федеральной налоговой службы России от 21.10.2004 № САЭ-3-09/7.

Кроме того, проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого юридического лица, но и полномочий лица, действующего от имени этого юридического лица, подтвержденных