Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.06.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«25» июня 2012 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-6635/2011

Резолютивная часть постановления объявлена «21» июня 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          «25» июня 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кирилловой Н.А.,

судей:  Магда О.В., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шалухиной Ж.В.,

при участии:

от открытого акционерного общества «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» - Банникова С.Н., представителя по доверенности от 09.04.2010, Романова Е.Ф., представителя по доверенности от 30.07.2010,

от товарищества собственников жилья «Крепость» - Раутенберг А.В., представителя по доверенности от 02.04.2012, Зиминой Е.В., представителя по доверенности от 15.05.2011, Пургиной Т.П., представителя по доверенности от 15.05.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества «Енисейская территориальная генерирующая компания  (ТГК-13)», товарищества собственников жилья «Крепость»

на решение Арбитражного суда Красноярского края от «31» июля 2011 года по делу №А33-6635/2011, принятое  судьей  Михайловой Т.В.,

установил:

открытое акционерное общество «Енисейская территориальная  генерирующая компания (ТГК-13)» (далее - ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)», ОГРН 1051901068020, ИНН 1901067718)  обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к товариществу собственников жилья  «Крепость» (далее - ТСЖ «Крепость», ОГРН 1082455000440, ИНН 2455027747) о взыскании 246 746 рублей  83 копеек  долга  за потреблённую тепловую энергию  за период с 01.06.2008 по 31.12.2008.

Заявлением от 27.05.2011 истец уменьшил сумму иска до  210 122 рублей  96 копеек. Определением от 30 мая 2011 года на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уменьшение суммы иска принято судом.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 13 июля 2011 года иск удовлетворён частично, в сумме 137 222 рублей 90 копеек и 4 700 рублей 21 копеек судебных расходов. В удовлетворении иска в остальной части отказано. На указанный судебный акт истцом и ответчиком поданы апелляционные жалобы.

ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» в своей апелляционной жалобе и дополнении к ней просит решение изменить, иск удовлетворить в полном объеме на основании следующего:

- вывод суда первой инстанции о том, что общая площадь жилого дома по ул. Ванеева, 6 в г. Минусинске  4720,53 кв.м. включает площадь подвала (1008,2) не соответствует обстоятельствам дела, в связи с чем уменьшение указанной площади дома на площадь подвала  произведено судом не верно;

- из представленного в дело технического паспорта следует, что площадь 4720,53 кв.м. составляет площадь, занимаемую только 2-5 этажами жилого дома, без учёта подвала, в связи с чем при подсчете количества потреблённой ответчиком тепловой энергии необходимо было исходить из общей площади  дома 4720,53 кв.м с подвалом 1008,2 кв.м и минусовать от этой суммы площади стоматологической и детской поликлиник.

ТСЖ «Крепость» представило отзыв на апелляционную жалобу истца и дополнительные пояснения, в которых указывает на ее необоснованность на основании следующего:

- довод истца о необходимости  подсчитывать площадь жилого дома с учетом подвала противоречит  Методике планирования, учета и калькулирования себестоимости услуг жилищно-коммунального хозяйства, утвержденной постановлением Госстроя РФ от 23.02.1999 № 9,  согласно которой для определения платы за отопление в расчете за 1 кв.м жилья  площади квартиры, индивидуального дома определяется как суммарная площадь жилых помещений и подсобных (вспомогательных) помещений без учета лоджий, балконов, веранд, террас, и холодных кладовых и тамбуров. В техническом паспорте жилого дома по ул. Ванеева, 6  сумма общей площади жилых помещений (квартир) определена в размере 3 765,4 кв.м;

- в своём расчете истец необоснованно прибавляет площадь неотапливаемого подвала, который не используется собственниками в каких-либо коммерческих целях и его площадь не может включаться для расчета потребления тепловой энергии; указанное обстоятельство рассматривалось ранее Арбитражным судом  Красноярского края в делах № А33-9997/2009 и А33-10039/2010, где для расчета принята площадь дома 3 765,44 кв.м; в указанных делах также судом учтены пояснения о том, что норматив  потребления 0,0214 Гкал/кв.м установлен на 7, 4 месяца и потому не мог применяться в расчете 12 месяцев;

- судом необоснованно не применен пункт 16 Правил № 307,  стоимость тепловой энергии при учете показаний индивидуальных приборов учета составляет 248 251 рубль 49 копеек, ответчик оплатил в спорный период 404 797 рублей 40 копеек, переплата составила 100 539 рублей  96 копеек;

- применённый истцом норматив решением Минусинского городского суда от 17 октября 2011 года признан противоречащим федеральному законодательству и недействующим;

- Администрация г. Минусинска необоснованно при расчете платы за коммунальные услуги добавила к тарифу, утвержденному РЭК Красноярского края, 18% НДС;

- плата за горячую воду без начисления НДС составит 40,04 рублей  = (532,72 рублей/Гкал * 0, 2094 Гкал/чел. : 3,44 куб.м) + 7, 61 рублей  (ХОВ).

ТСЖ  «Крепость» в своей апелляционной жалобе и дополнении к ней просит решение суда первой инстанции отменить, в иске отказать на основании следующего:

- общая жилая площадь дома, указанная в техническом паспорте,   составляет 3 765, 4 кв. м,  которую  и необходимо использовать для расчета потребленной тепловой энергии;

- ранее истец предъявлял ответчику объем тепловой энергии, рассчитанный балансовым методом  по устаревшим Правилам ПР-34-70-01-1985  и на завышенный объём 14 313 куб.м. с не отапливаемым подвалом, что соответствовало площади дома 5679,76 кв.м;

- судом не приняты во внимание письма Городского Совета и Администрации г. Минусинска о том, что норматив отопления в 2005 году на 12 месяцев рассчитан не был, норматив 0,0214 Гкал/кв.м рассчитан на отапливаемый период, равный 7,4 месяца или 225 дней;

- норматив 0,0214 Гкал/кВ.м рассчитан Администрацией г. Минусинска с нарушением Правил № 306, следовало установить норматив 0,0161 Гкал/кв.м;

- Правила № 307 не предусматривают право ресурсоснабжающей организации производить корректировку коммунального ресурса, отпущенного и оплаченного исполнителем коммунальных услуг, предъявленный  в иске  дополнительный объём тепловой энергии ответчиком не получен и не  потреблён;

- судом не принято во внимание, что истцом в счетах-фактурах предъявляется ответчику стоимость тепловой энергии без разделения коммунального ресурса на отопление и горячее водоснабжение, последний должен предъявляться в куб.м, а не в Гкал  для нагрева  химически очищенной воды;

- выводы суда первой инстанции об обоснованном применении истцом  тарифа на тепловую энергию с  НДС не соответствуют правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума № 12552/10 от 22.02.2011;

- в спорный период отсутствовали тарифы на горячее водоснабжение в виде постановлений или приказов, принятых и утвержденных в установленном порядке;

ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» представило отзыв на апелляционную жалобу ответчика и пояснения по делу, в которых не согласилось с доводами, изложенными в ней, на основании следующего:

- суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что плата за отопление, рассчитанная с применением норматива, должна предъявляться в течение всего года, а не только за месяцы отопительного периода;

- из ответа Администрации г. Минусинска от 19.07.2011 № 3023-01-21 следует, что норматив 0,0214 Гкал/м2, утвержденный решением Минусинского городского Совета депутатов от 26.12.2005 № 13-115р, применяется в течение всего года;

- формула определения стоимости отопления, указанная в п. 1 приложения № 2 Правил № 307, содержит  указание на общую площадь жилого дома; доводы ответчика о необходимости учитывать в таком расчете только площади квартир противоречит части  5 статьи 15 ЖК РФ и письму Министерства экономического развития РФ от 6.11.2009 № Д23-3649;

- истцом  применены тарифы, опубликованные органом местного самоуправления и применяемые жилищными организациями г. Минусинска, в указанные тарифы  включен НДС, что не противоречит пп.1 п.2 ст. 170 НК РФ, письму Минфина РФ от 23.12.2009 № 03-07-15/169  и правовой позиции ВАС РФ, выраженной в постановлении Президиума  от 22.02.2011 № 12552/10.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2011 года производство по делу приостановлено до вступления в законную силу решения Минусинского городского суда от 17 октября 2011 года о признании противоречащим федеральному законодательству и недействующим подпункта 1 пункта 1 решения Минусинской городской Думы Красноярского края от 26 декабря 2005 года № 13-115р в части утверждения норматива потребления населением коммунальной услуги на центральное отопление в размере 0,0214Гкал/кв.м./1 чел/мес.

По запросу Третьего арбитражного апелляционного суда представлены решение Минусинского городского суда Красноярского края от 17 октября 2011 года по делу № 2-2140/2011, кассационное определение судебной коллегии по гражданским делам Красноярского краевого суда от 14 декабря 2011 года.

Определением от 12 мая 2012 года назначено судебное заседание для рассмотрения вопроса о возобновлении производства по апелляционной жалобе на 21 июня 2012 года на 10 час. 00 мин.

Определением от 21 июня 2012 года производство по делу возобновлено.

В судебном заседании представитель ОАО «Енисейская ТГК» заявил ходатайство о назначении  экспертизы для определения количества потребленной тепловой энергии. В обоснование указанного ходатайства истец ссылается на то, что подпункт 1.1. пункта 1 Решения Минусинской городской Думы Красноярского края от 26.12.2005 № 13-115-р в части утверждения норматива потребления коммунальный услуги на центральное отопление  в размере 0,0214Гкал/кв.м. признан противоречащим федеральному законодательству.

Рассмотрев ходатайство истца, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Действующее жилищное  законодательство допускает учет фактического потребления тепловой энергии для отопления и ГВС в расчетах между энергоснабжающей организацией и абонентом (исполнителем коммунальных услуг) одним из двух способов: либо по показаниям прибора учета либо расчетным путем исходя из нормативов потребления.

Поскольку обслуживаемые ответчиком дома не оборудованы общедомовыми приборами учета, определение количества отпущенной тепловой энергии расчетным путем действующим жилищным законодательством не предусмотрено, ходатайство ОАО «Енисейская ТГК»  о проведении экспертизы удовлетворению не подлежит.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

29.08.2008 между ОАО «Енисейская ТГК» (энергоснабжающая организация) и ТСЖ «Крепость» (абонент) заключен договор на теплоснабжение № 10198, предметом которого является подача энергоснабжающей организацией абоненту тепловой энергии и химически очищенной воды на объекты, указанные в пункте 3.1.1 договора до границы раздела с энергоснабжающей организацией, а также соблюдение предусмотренного договором режима потребления, обеспечение безопасности эксплуатации находящихся в его ведении тепловых  сетей и исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением тепловой энергии и химически очищенной воды.

Согласно пункту 2.1 договора энергоснабжающая организация обеспечивает дополнительный ориентировочный годовой отпуск тепловой энергии в горячей воде и химически очищенной воде исходя из наличия ресурсов и в соответствии с нагрузками в  количестве:

- тепловая энергия 1426,02 Гкал,

- химически очищенная вода 7519,79 тн.

Максимальная  присоединенная нагрузка составляет 0,38371 Гкал/час, из них:

- на отопление 0,30942 Гкал/час при Т н.в. - 40 С;

- на горячее водоснабжение 0,06401 (0,89521) Гкал/час, (тн/час).

Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что отпуск тепловой энергии абоненту для нужд отопления, вентиляции, горячего водоснабжения и технологических целей, осуществляется согласно утверждённому энергоснабжающей организацией и согласованному Администрацией муниципального образования режиму работы тепловых сетей и источников тепла на отопительный сезон.

Согласно пункту 3.1.1 договора энергоснабжающая организация обязуется отпускать тепловую энергию абоненту по объектам (Приложение № 3) и его субабонентам соответствующего качества в объемах, установленных договором (Приложение № 1).

В соответствии с пунктом 4.1.1 договора абонент обязуется оплачивать фактическое потребление тепловой энергии на отопление, вентиляцию, горячее водоснабжение и нормативные потери по трассе, находящейся на его  балансе,  а также все другие платежи (включая выявленные и актированные потери теплоэнергии с утечками  из-за нарушения  тепловой вентиляции и т.д.),  в сроки, указанные в договоре.

Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что учет количества отпущенной тепловой энергии производится по коммерческим приборам учета, установленным в соответствии с установленными нормами и требованиями на объектах абонента и допущенные в эксплуатацию представителем энергоснабжающей организации.

При отсутствии коммерческих приборов учета, количество тепловой энергии в горячей воде определяется по приборам учета, установленным на теплоисточниках с последующим распределением пропорционально максимальным часовым нагрузкам присоединенных потребителей, согласно Правилам учета отпуска тепловой энергии ПР 34 -70 010-85.

Порядок расчетов за пользование тепловой энергией определен разделом 7 договора следующим образом: расчетным периодом по договору является месяц, платеж осуществляется абонентом - 25 числа каждого текущего месяца