Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.07.2012 по делу n А33-20679/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Т.Е. от 16.03.2011 №124.  Письмом от 09.03.2011 №20 школа также представила в инспекцию выписку о назначении Кириной Т.Е. директором школы с 02.11.2009. Наличие в решении инспекции от 07.07.2011 ссылки на приказ Управления образования администрации Манского района от 31.08.2009 № 110 не является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки и вынесения решения, не подтверждает  довод заявителя о рассмотрении материалов проверки позднее 07.07.2011 без извещения налогоплательщика.

Письмом от 10.06.2011 №2.12-08/07547, врученным лично предпринимателю 10.06.2011, инспекция известила заявителя о дате, месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (07.07.2011). Таким образом, инспекция обеспечила право налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов проверки 07.07.2011 и представление возражений.

Согласно протоколу от 07.07.2011 инспекцией в отсутствие предпринимателя рассмотрены материалы выездной налоговой проверки и возражения налогоплательщика, принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Статьей 101 Кодекса не предусмотрено составление налоговым мотивированного решения в день рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы о рассмотрении материалов проверки и принятии инспекцией решения позднее 07.07.2011 без извещения налогоплательщика опровергаются материалами дела.

Учитывая, что содержание результатов контрольных мероприятий подробно изложено в акте проверки от 03.06.2011 № 2.12-10/10, налогоплательщик получил отсутствующие у него документы, представил возражения на акт проверки, был извещен о рассмотрении материалов проверки и представленных им возражений, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Суд апелляционной инстанции проверил доводы жалобы о том, что судом при принятии решения неправомерно учтены доказательства, полученные налоговым органом за пределами периода проведения проверки (письма от 07.04.2011 №2.18-08/В/06481дсп, от 14.04.2011               №2.18-08/В/0658дсп, вх. №08328 от 16.05.2011. вх. №08749 от 23.05.2011; запрос инспекции от 23.05.2011 №2.12-13/06805@, письмо от 31.05.2011 №2.9-08/00776д/п@).

Из материалов дела следует, что запросы в порядке статьи 93.1 Кодекса направлялись инспекцией в период проверки, документы получены на основании поручений от 11.03.2011 №441, от 09.03.2011 №416 и по требованию от 02.03.2011 №185, в соответствии со статьей 100 Кодекса отражены в акте проверки, дополняют сведения, имевшиеся у инспекции.

В данном случае получение и использование инспекцией доказательств после составления справки по проверке, запросы по которым направлены в рамках проверки, является правомерным и не свидетельствует о продолжении проверки после составления справки и нарушении сроков проведения проверки.

В связи с непредставлением предпринимателем первичных документов, подтверждающих расходы, книг покупок, книг учета доходов и расходов в срок до 03.05.2011, истребованных  письмом инспекции от 02.03.2011 №2.12-08/03107, налоговым органом направлен заявителю запрос от 23.05.2011 №2.12-13/06805@ с целью получения информации по аналогичным налогоплательщикам для применения расчетного метода исчисления налоговых платежей. Однако полученная по запросу от 23.05.2011 №2.12-13/06805@ информация, вопреки доводам заявителя, не использовалась при составлении акта выездной налоговой проверки и вынесении оспариваемого решения.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы заявителя о том, что при проведении мероприятий 03.03.2011, 07.04.2011 в качестве понятых участвовали сотрудники предпринимателя, заинтересованные в исходе дела, в связи с чем акты от 07.04.2011, протоколы осмотра от 03.03.2011, не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

Исходя из положений статьи 98 Кодекса, запрет на участие в качестве понятых при проведении действий по осуществлению налогового контроля установлен только в отношении должностных лиц налоговых органов, понятыми могут быть любые не заинтересованные в исходе дела физические лица.

Осмотр проводился должностным лицом налогового органа с участием предпринимателя и понятых - его работников, что не запрещено Кодексом. Доводы предпринимателя о заинтересованности его сотрудников в исходе дела и недостоверности сообщенных ими сведений являются предположительными, поскольку доказательства тому не представлены.

Из материалов дела следует, что решение инспекции от 07.07.2011 №2.12-10/10 получено предпринимателем 19.07.2011. Нарушение инспекцией установленного пунктом 9 статьи 101 Кодекса срока вручения оспариваемого решения не является основанием для отмены решения, поскольку данное нарушение не привело и не могло привести к принятию неправильного решения, не повлекло нарушение прав налогоплательщика.

В пункте 14 статьи 101 Кодекса определено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Судом апелляционной инстанции не установлены существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, так как заявитель получил акт выездной налоговой проверки, налоговый орган обеспечил налогоплательщику условия для реализации права на представление возражений на акт проверки и участие в рассмотрении материалов проверки. Таким образом, налоговым органом соблюдены положения статей 100, 101 Кодекса.

В соответствии со статьей 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость  (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу подпунктов 6, 7 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Статьей 346.27 Кодекса определено, что  под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно статье 346.28 Кодекса налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Основанием привлечения заявителя к налоговой ответственности и доначисления налогов и пени послужил вывод инспекции о том, что  деятельность предпринимателя по реализации школе продуктов питания не является розничной торговлей и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

Суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  оценил представленные в дело доказательства и с учетом характера заключенных договоров и муниципальных контрактов на поставку продуктов питания, фактических взаимоотношений сторон договоров (контрактов), порядка документального оформления правоотношений по реализации продуктов питания, пришел к обоснованному выводу о том, что в рассматриваемом случае отношения между заявителем и школой фактически содержат существенные условия поставки, а не розничной купли – продажи.

Из материалов дела следует, что предпринимателем и школой заключены муниципальные контракты на поставку продуктов питания для муниципальных нужд от 25.01.2007 №20,                     от 04.04.2007 №31, от 10.04.2008 №45, от 15.10.2008 №87, от 11.01.2009 №8, от 13.03.2009 №27,  от 10.04.2009 №45, от 14.10.2009 №84. Данные контракты заключены в целях организации исполнения муниципального заказа на поставку продуктов питания в первом, втором квартале 2007 года, втором, четвертом квартале 2008 года, первом квартале, втором, четвертом квартале 2009 года.

Пунктом 1.2. вышеуказанных муниципальных контрактов установлено, что школа (заказчик) поручает, а предприниматель (поставщик) принимает на себя обязательства по поставке продуктов питания. Количество и ассортимент определены в спецификации, являющейся неотъемлемой частью договора.

Разделом 2 муниципальных контрактов определены срок поставки товара, который составляет три дня с момента предоплаты или подписания настоящего контракта; датой поставки считается дата доставки товара заказчику. Поставщик осуществляет отгрузку товара на склад заказчика.

В силу пункта 4.3 муниципальных контрактов оплата осуществляется на основании предъявленных счетов-фактур путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика.

Ответственность сторон предусмотрена пунктом 7 данных муниципальных контрактов.

Предпринимателем и школой также заключены договоры  от 20.08.2007 № 56, от 26.09.2007 № 59, от 10.01.2008 № 14, от 01.09.2008 № 54, от 01.09.2009 № 71,  предметом которых является поставка продуктов для организации питания учащихся учреждения на основании письменной заявки покупателя (школы). Оплата за товар производится по ценам продавца (предпринимателя) в соответствии со счетами-фактурами и накладными. По условиям договоров оплата за товар производится перечислением с лицевого счета покупателя на расчетный счет продавца.

В силу раздела 2 вышеуказанных договоров продавец обязуется производить доставку товара покупателю собственным транспортом за свой счет, своевременно предъявить покупателю счета-фактуры для оплаты, требовать от покупателя своевременной оплаты за товар, в случае систематического неисполнения покупателем условий договора, приостановить отпуск товара.

Передача и оплата продуктов питания по вышеуказанным договорам и муниципальным контрактам осуществлялась на основании счетов-фактур платежными поручениями.

Доводы апелляционной жалобы о том, что представленные инспекцией муниципальные контракты и договоры поставки не содержат существенных условий, поэтому являются незаключенными, подлежат отклонению. По условиям муниципальных контрактов на поставку продуктов питания для муниципальных нужд и договоров поставки продуктов заявитель обязался поставить покупателю товар в ассортименте, количестве и по цене, установленным в спецификациях к контрактам, которые является их неотъемлемой частью, а также на основании письменной заявки покупателя по договорам. В свою очередь, заказчик (покупатель) обязался принять и оплатить полученную продукцию. Датой поставки считается дата доставки товара заказчику. Поставщик осуществляет отгрузку товара на склад заказчика. Таким образом,  между заявителем и школой в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям контрактов и договоров. Фактическое исполнение заключенных контрактов и договоров подтверждено документально.

Налоговым органом в материалы дела представлены протоколы допросов работников школы и предпринимателя, показания которых обоснованно учтены судом при оценке характера сложившихся между школой и заявителем правоотношений по реализации продуктов питания.

Допрошенная в качестве свидетеля Семенова Т.Ф.,  назначенная на должность директора школы с 24.10.2005 согласно выписке из приказа от 24.10.2005 № 166,  пояснила, что с ноября 2006 года по 01.09.2009  работала в школе в должности директора. Школа представляла заявку на поставку продуктов питания в централизованную бухгалтерию для проведения запросов котировок. Семенова Т.Ф. предложила предпринимателю принять участие и представить пакет документов для участия в конкурсе котировок. В период с 2007-2009 годы единственным поставщиком продуктов питания для школы являлся заявитель, с которым были заключены муниципальные контракты на поставку продуктов питания. Предметом контракта является поставка продуктов питания, соответствующих сертификатам качества. Доставка продуктов питания осуществлялась транспортом поставщика. Семенова Т.Ф. пояснила, что предприниматель самостоятельно доставлял в столовую школы продукты, которые принимала повар Сергеева Л.А. Ковытин А.В. предъявлял счета-фактуры, товарные накладные и акт приемки товара не составлялись. На основании счетов-фактур централизованная бухгалтерия перечисляла на расчетный счет предпринимателя денежные средства (протокол допроса от 16.03.2011 №126).

 В протоколе допроса от 16.03.2011 № 124 Кириной Т.Е.,  назначенной на должность директора школы  с 02.11.2009, отражено, что с 01.09.2009 и до настоящего времени она работает в школе в должности директора. В период с 01.09.2009 по 31.12.2009 единственным поставщиком продуктов питания для школы являлся предприниматель.  В период деятельности в должности директора школы с заявителем заключался договор от 01.09.2009 и муниципальные контракты на поставку продуктов питания. На основании конкурса на заключение контракта предприниматель становился победителем в поставке продуктов питания в школу. Продукты доставлялись на транспорте поставщика по ценам, утвержденным в котировочной заявке. Предприниматель на личной машине привозил в столовую школы продукты питания, которые принимала повар Сергеева Л.А. Предпринимателем выставлялись