Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.07.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

(«продукт ... КАКАО») и 5 «а» («ПРОДУКТ ...), принадлежащих ОАО «ВБД», поскольку они включают сходные изобразительные и словесные элементы, имеют сходное композиционное расположение отмеченных элементов и надписей информационного характера, а также выполнены в сходных цветовых сочетаниях.

Из ответа Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатента) (исх.№03/34-8950/41 от 27.10.2011) на запрос Красноярского УФАС России (№14848 от 13.09.2011) следует, что комбинированные обозначения 1 «а», 1 «с», 2 «б», 3 «а», 4«а», 5 и 5 «а», содержащиеся на этикетках производства ОАО «ВБД» и ООО «Назаровское молоко», использованы для товаров, являющихся однородными товарам, в отношении которых зарегистрированы товарные знаки по свидетельству №148059 (зарегистрированным за «Юнайтед Нэшенл Файнэншел Корпорэйшен»), №269166 (зарегистрированным за ФГП «Союзплодимпорт»), №269262 (зарегистрированным за «Статинко Лимитед»), №294998 (зарегистрированным за           ОАО «Останкинский молочный комбинат»), в том числе, товарам «молоко», «молочные продукты», указанным в свидетельствах в перечнях 29 класса Международной классификации товаров и услуг.

В результате проведенного исследования установлено, что используемые ОАО «ВБД» комбинированные обозначения 1 «с», 2 «б», 3 «а», 4 «а», 5 «а» могут быть признаны сходными до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам №148059, №269166, №269262, №294998, включающими изобразительные элементы в виде многоугольных фигур, поскольку ассоциируются с ними в целом в силу сходства изобразительных элементов (многоугольных фигур) и их композиционного расположения. Используемые ООО «Назаровское молоко» комбинированные обозначения 1 «а» и 5 могут быть признаны сходными до степени смешения с комбинированными товарными знаками по свидетельствам №148059, №269166, № 269262, №294998, поскольку ассоциируются с указанными товарными знаками в целом в силу сходства изобразительных элементов (многоугольных фигур) и их композиционного расположения.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что элемент «МОЛОКО», используемый ООО «Назаровское молоко» на этикетках товаров: молоко цельное сгущенное с сахаром с массовой долей жира 8,5%; Назаровское молоко сгущенное с сахаром ГОСТ Р 53436-2009, является идентичным с выполненным оригинальным шрифтом в белом цветовом варианте элементом «МОЛОКО», используемым ОАО «ВБД» на этикетке товара молоко цельное сгущенное с сахаром с массовой долей жира 8,5%.

Материалами дела подтверждается, что ОАО «ВБД» данный элемент используется на этикетке товара с 2006 года. ООО «Назаровское молоко» создано в июле 2010 года.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что надпись «МОЛОКО» на упаковке товаров, производимых ООО «Назаровское молоко», выполнена в синем цвете, шрифтом, который может быть спутан потребителем с оригинальным шрифтом, используемым ОАО «ВБД». Используемый ООО «Назаровское молоко» шрифт при написании данного элемента содержит лишь незначительные отличия от шрифта, используемого заявителем (изменен наклон некоторых элементов букв и форма буквы «о»), общее восприятие потребителей указанных товаров элемента «МОЛОКО», размещенного ООО «Назаровское молоко» на верхней крышке упаковки и указанного элемента товарного знака, правообладателем которого является ОАО «ВБД», может ввести потребителя в заблуждение относительно производителя товара.

Довод ООО «Назаровское молоко» о том, что оригинальность шрифта, используемого             ОАО «Вимм-Билль-Данн» на этикетках продукции, какими-либо доказательствами не подтверждается, подлежит отклонению, поскольку противоречит имеющимся в материалах дела документам, в том числе свидетельству на товарный знак (знак обслуживания № 173570 и приложений к нему), а также представленным в материалы дела ОАО «ВБД» этикеткам.

Довод ООО «Назаровское молоко» о том, что оно не использует в своих этикетках охраняемый свидетельством на товарный знак № 173570 изобразительный элемент; слово «МОЛОКО» нанесено на этикетке для обозначения вида продукции, подлежит отклонению. Из представленных в материалы дела ООО «Назаровское молоко» этикеток следует, что общество с 2011 года использовало сходный до степени смешения с выполненным оригинальным шрифтом элементом товарного знака № 173570 «МОЛОКО» на упаковках продукции (металлических банках), а также этикетках товаров: молоко цельное сгущенное с сахаром с массовой долей жира 8,5%; Назаровское молоко сгущенное с сахаром ГОСТ Р 53436-2009.

Довод ООО «Назаровское молоко» о том, что использование другим лицом неохраняемого элемента товарного знака не образует состав правонарушения, а статус неохраняемого элемента не позволяет привлекать лицо, его использующее, к какой-либо ответственности, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку обществу «Назаровское молоко» в качестве нарушения вменено не использование неохраняемого элемента, а способ его выполнения (оригинальным шрифтом в цветовом сочетании: бело-голубой, который может быть спутан с оригинальным шрифтом, используемым ОАО «ВБД»).

Довод ООО «Назаровское молоко» о том, что слово «МОЛОКО» является общеупотребительным словом русского языка, обозначающим, в том числе, продукт питания и по этой причине не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака, подлежит отклонению, поскольку в данном случае ОАО «ВБД» зарегистрировало оригинальное графическое изображение товарного знака «Назаровское МОЛОКО», включающее в себя способ и форму нанесения такого изображения ОАО «ВБД», в том числе, на свою продукцию.

Довод ООО Назаровское молоко» о том, что в силу статьи 1474 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО «Назаровское молоко» имеет право размещать на этикетках выпускаемой им продукции свое фирменное наименование, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку обществу вменяется нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся в введении в оборот продукции с использованием упаковки, сходной до степени смешения с элементом товарного знака, правообладателем которого является ОАО «ВБД», что не идентично размещению фирменного наименования на производимой продукции.

Кроме того, из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что ОАО «ВБД» с 2006 года на этикетках продукции: молоко цельное сгущенное с сахаром с массовой долей жира 8,5%, сливки сгущенные с сахаром с массовой долей жира 19%, продукт молочный сгущенный с сахаром варенка с массовой долей жира 5%, продукт молочный сгущенный с сахаром и какао обезжиренный используется изображение клевера (три листа с овалообразными и круглыми элементами в совокупности изображающих клевер, выполненные в белом цвете на коричневом фоне) с надписью буквами в коричневом цветовом решении на белом фоне «натуральный продукт».

Антимонопольным органом установлено, что в нарушение требований действующего законодательства ООО «Назаровское молоко» использует идентичное изображение клевера с надписью «натуральный продукт», на всех представленных этикетках ООО «Назаровское молоко» с отличительной особенностью - наличием в правом верхнем углу надписи «ТМ».

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанными выводами антимонопольного органа, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле,                        ООО «Назаровское молоко» находится по адресу: Красноярский край, г. Назарово, ул. Арбузова, 82. Местонахождение ОАО «ВБД» - Красноярский край, г. Назарово, ул. Арбузова, 56. Следовательно,  ООО «Назаровское молоко» не могло не знать о продукции, производимой            ОАО «ВБД» на соответствующем товарном рынке и дизайне этикеток.

Документы, подтверждающие право ООО «Назаровское молоко» на использование идентичного изображения клевера с надписью «натуральный продукт» в материалах дела отсутствует, ООО «Назаровское молоко» не представлено.

Довод ООО «Назаровское молоко» о том, что антимонопольным органом не представлено в материалы дела доказательств нарушения ООО «Назаровское молоко» действующего законодательства по использованию значка клевера на этикетке продукции, не принимается судом апелляционной инстанции. Как указывалось ранее, при проведении антимонопольным органом опроса потребители при выборе продукта (молоко сгущенное). В первую очередь, обратили внимание на схожесть цветового и графического решения этикеток указанных товаров. У 73% участников фокус-группы возникло ощущение, что могут перепутать продукцию ОАО «ВБД» и ООО «Назаровское молоко» в момент покупки.  Из материалов дела следует, что знак «клевера» не зарегистрирован за ООО «Назаровское молоко», таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что использование обществом значка «клевера» на этикетках является введением обществом в заблуждение потребителей товара относительно производителя товара и его потребительских свойств.

Довод ООО «Назаровское молоко» о том, что ОАО «Вимм-Билль-Данн» не представило в материалы дела свидетельство о регистрации товарного знака с изобразительным элементом «клевер» с надписью «натуральный продукт», отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку из представленного в материалы дела свидетельства № 458109 следует, что указанный товарный знак зарегистрирован в настоящее время на ОАО «ВБД». Кроме того, в силу пункта 6 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации преимущественное право использования товарного знака имеет лицо, исключительное право у которого возникло ранее.

Материалами дела подтверждается, что ОАО «ВБД» ввело в оборот раньше ООО «Назаровское молоко» изображение клевера с надписью «натуральный продукт» на изготавливаемой продукции.

Из пункта 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Таким образом, использование ООО «Назаровское молоко» товарного знака ОАО «ВБД» без разрешения правообладателя свидетельствует о нарушении обществом части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа о незаконности действий общества, выразившихся в нарушении части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, на вышеперечисленных этикетках имеется надпись: «Уважаемый покупатель! Мы знаем, как для Вас важно быть уверенным в качестве и вкусе сгущенного молока! Обратите внимание на надпись Назаровское молоко на крышке и значок клевера (зарегистрированная торговая марка) на этикетке! Именно они гарантируют, что Вы приобрели действительно натуральный продукт!».

Под элементом «ТМ» заявитель подразумевает использование зарегистрированной торговой марки (что следует из указанной надписи на этикетках общества).

Данный вывод следует и из самой надписи, размещенной на этикетках товаров, реализуемых ООО «Назаровское молоко».

Однако заявителем в материалы дела не было представлено документов, подтверждающих регистрацию за ООО «Назаровское молоко» каких-либо торговых марок.

Ссылка заявителя на то, что надпись «ТМ» не является в силу прямого указания закона знаком охраны товарного знака, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Торговая марка - оригинально оформленный специальный отличительный знак торгового предприятия, торговой фирмы, который они вправе размещать на продаваемых товарах, изготовленных по заказу данной фирмы. Чаще всего торговая марка представлена графическим изображением, оригинальным названием, особым сочетанием знаков, букв, слов.

Нанесение ООО «Назаровское молоко» в правом верхнем углу над значком «клевера» надписи «ТМ» подразумевает, что данное изображение является торговой маркой и оно зарегистрировано в соответствии с требованиями действующего законодательства, отсутствие такой регистрации и использование надписи «ТМ» свидетельствует о введении обществом в заблуждение потребителя товара относительно его качества и содержащейся на этикетки информации.

Довод ООО «Назаровское молоко» о том, что надпись «Обратите внимание на надпись Назаровское молоко на крышке и значок клевера (зарегистрированная торговая марка) не этикетке! Именно они гарантируют, что Вы приобрели действительно натуральный продукт!» не является нарушающей Закон о защите конкуренции, не принимается судом апелляционной инстанции. Указание в тексте «(зарегистрированная торговая марка)» не соответствует действительности и свидетельствует о введении обществом в заблуждение потребителя товара относительно его качества и содержащейся на этикетки информации.

Довод ООО «Назаровское молоко» о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы с целью определения натуральности производимых ООО «Назаровское молоко» продуктов, отклоняется судом апелляционной инстанции, так как факт установления натуральности (ненатуральности) производимых обществом «Назаровское молоко» продуктов не может свидетельствовать о наличии у указанного общества права по использованию товарного знака зарегистрированного за ОАО «ВБД», элементов, сходных до степени смешения с этикеткой ОАО «ВБД», по нанесению на этикетки производимого товара  не соответствующих действительности надписей о зарегистрированном товарном знаке.

Довод ООО «Назаровское молоко» о том, что судом первой инстанции неправомерно отклонено ходатайство ООО «Назаровское молоко» о проведении экспертизы дизайна этикетки «Молоко сгущенное с сахаром» продуктов производства ООО «Назаровское молоко» на предмет сходства до степени смешения с дизайном этикетки продуктов производства                                     ОАО «Вимм-Билль-Данн», не принимается судом апелляционной инстанции.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной