Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.09.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Изменить решение (ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

28 сентября 2012 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-1112/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен         28 сентября 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Петровской О.В.,

судей: Споткай Л.Е., Хасановой И.А.,

секретаря судебного заседания Хрущевой М.А.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества «Богучанская ГЭС», общества с ограниченной ответственностью «Энерготрансстрой»

на решение  Арбитражного суда Красноярского края от 14 июня 2012 года по делу №  А33-1112/2012, открытого акционерного общества «Богучанская ГЭС» на определение Арбитражного суда Красноярского края  от 18 июня 2012 года по делу №  А33-1112/2012, принятые судьей Красовской С.А.,

установил:

открытое акционерное общество «Богучанская ГЭС» (ИНН 2420002597, ОГРН 1022400828119)обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «ЭНЕРГОТРАНССТРОЙ» общества с ограниченной ответственностью «ЭНЕРГОТРАНССТРОЙ» (ИНН 7737521953, ОГРН 1077757798502) о взыскании 27 583 067 руб. 26 коп. – неустойки по договору ВGС182 от 12.11.2008.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 18 июня 2012 года иск удовлетворен частично - с общества с ограниченной ответственностью «ЭНЕРГОТРАНССТРОЙ»  (ИНН 7737521953), г. Москва в пользу открытого акционерного общества «Богучанская ГЭС» (ИНН 2420002597), г. Кодинск Кежемский район Красноярского края    взыскано  14 690 973 руб. 47 коп. неустойки.

Не согласившись  с указанным судебным актом, истец и ответчик обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ОАО Богучанская ГЭС в своей апелляционной жалобе указало следующее.

Согласно п. 16.4. Договора BGC182 от 12.11.2008 (далее по тексту - Договор): «За нарушение сроков выполнения Работ по Договору, при отсутствии вины Заказчика, Подрядчик по требованию Заказчика уплачивает неустойку в размере 0,1% от цены просроченного объема Работ за каждый день просрочки, но не более 10% от цены Работ)).

В соответствии с п. 16.11 Договора (в редакции введенной Дополнительным соглашением №11 от 05.02.2010): «В случае невыполнения или ненадлежащего выполнения условий Договора за текущий квартал по вине Подрядчика, стоимость работ соответствующего периода (квартала), корректируется в сторону уменьшения на 7% (семь) процентов от стоимости работ (затрат, контролируемых Подрядчиком) соответствующего периода (квартала), по которым не выполнены Договорные обязательства)).

Ссылки Суда и Ответчика на невозможность одновременного взыскания неустойки и снижение цены договора открытое акционерное общество «Богучанская ГЭС» считает несостоятельными. Вопрос о допустимости применения двойной ответственности прямо решен в главе 25 Гражданского кодекса РФ, предусматривающей возможность взимания кумулятивной (штрафной) неустойки, т.е. неустойки, допускающей взыскание со стороны, нарушившей обязательство сумм сверх суммы неустойки (абз. 2 п. 1 ст. 394 Гражданского кодекса РФ).

Поскольку стороны, свободны в установлении своих прав и обязанностей и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора, действующие при заключении договора своей волей и в своем интересе (ст. 1 Гражданского кодекса РФ), включили соответствующие условия в текст договора, оснований считать эти условия противоречащими действующему законодательству не имеется. Изложенное утверждение подтверждается подписанным уполномоченными представителями Заявителя и Ответчика Дополнительным соглашением № 11 от 05.02.2010, в котором выражена обоюдная воля сторон на внесение в условия Договора дополнительной меры ответственности.

Буквальное толкование условий договора, осуществляемое в соответствии со ст. 431 Гражданского кодекса РФ, позволяет прийти к выводу о том, что неустойка, определенная в пункте 16.4 и снижение цены договора на 7% согласно п. 16.11 Договора, предусмотрены сторонами за разные виды нарушений: в п. 16.4 - за нарушение сроков выполнения работ, в п. 16.11 - за существенное нарушение сроков выполнения работ в квартале. То есть, если бы Ответчик не допустил нарушение сроков выполнения работ в текущем квартале или при допущении нарушений в одном из месяцев, ликвидировал бы допущенное отставание в последующих месяцах, оснований для уменьшения цены договора согласно п. 16.11 Договора у Заявителя бы не имелось. Позиция Заявителя в этой части так же подтверждается правоприменительной практикой, например Решением Арбитражного суда Омской области от 27.12.2011 № дела А46-11922/2011.

Вынося определение об исправлении арифметической ошибки, Арбитражный суд Красноярского края уменьшил размер суммы, подлежащей взысканию в пользу Заявителя, и тем самым изменил содержание резолютивной части решения суда. Это противоречит ст. 179 АПК РФ, которая предусматривает возможность исправить допущенные в судебном акте описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

Исправление размера взыскиваемых сумм или количества присужденных вещей допускается только в том случае, когда ошибка произошла в результате арифметической погрешности. Нельзя под видом исправления арифметических ошибок и описок вносить изменения в содержание решения, в частности изменять первоначальный вывод. Аналогичную точку зрения высказал и Высший Арбитражный суд РФ в своем Определении от 25.04.2012 №ВАС-15249/11 (Определение прилагается к настоящей жалобе).

Единственный вариант арифметической ошибки, который мог допустить суд при уменьшении исковых требований это неправильно посчитать сумму удержанных с Ответчика 7% согласно п. 16.11 Договора и КС-3: №№35 от 26.09.2010, 33 от 26.082010, 41 от 31.12.2010, которая равна                   5 133 764 рублям 54 копейкам. В данном случае погрешность незначительна и вероятность ошибки имеется, в то время как сумма снижения цены иска на 12 892 093 рублей 79 копеек отличается значительно и была сформирована Арбитражным судом Красноярского края в период подготовки Решения в полном объеме, что свидетельствует, о том, что резолютивная часть решения изменилась под вновь создаваемую позицию Суда.

ОАО Богучанская ГЭС указывает, что сумма, на которую суд при определении суммы взыскания с Ответчика снизил размер неустойки, составляет 5 258 313  рублей 01 копейку согласно решению, что не соответствует сумме фактически удержанной Заявителем 5 133 764 рублей копейкам 54, что говорит о допущенной судом ошибке и является основанием для исправления данной ошибки судом апелляционной инстанции.

Появление в Решении суда суммы 12892093 рублей 79 копеек, на которую были уменьшены исковые требования, так же не обоснованно. Так, частично отказывая в удовлетворении исковых требований Заявителя, Арбитражный суд Красноярского края указал: «7% (семь) процентов от стоимости работ, по которым не выполнены договорные обязательства были уже удержаны Истцом, что подтверждается следующими справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3):КС-3 №33 от 26.08.2010, КС-3 № 35 от 26.09.2010, КС-3 №37 от 26.10.2010, КС-3 №39 от 26.11.2010., КС-3 №41 от 31.12.2010. Ответчик уже понес ответственность, предусмотренную договором в виде удержания 7% процентов от стоимости работ, по которым не выполнены договорные обязательства... Таким образом, истец, взыскивая неустойку, предусмотренную пунктом 16.4 договора, дважды применил договорную ответственность к ответчику за одно и тоже нарушение обязательства и за один и тот же период. При таких обстоятельствах, взыскание неустойки является недопустимым в силу действующего законодательства, так как ведет к применению двойной гражданско-правовой ответственности за нарушение одного и того же обязательства. Во взыскании неустойки за период с августа 2010 по декабрь 2010 года в размере 12 892 093 руб. 79 коп. следует отказать».

Отказывая во взыскании неустойки Заявителю, за период с августа 2010 года по декабрь 2010 года суд ошибочно признал, что в Справках о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) №37 от 26.10.2010, и №39 от 26.11.2010, Заявителем было произведено удержание с Ответчика 7% согласно п. 16.11 Договора. Фактически же удержание с Ответчика 7% согласно п. 16.11 Договора было произведено только в Справках о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) №33 от 26.08.2010, №35 от 26.09.2010, №41 от 31.12.2010 на общую сумму - 5 133 764,54 рублей (аналитическая справка прилагается).

Заявитель указывает, что  производил  удержание 7% за 2 квартал 2010 года (расчет удержания прилагается), то неустойка за период с августа по декабрь должна быть взыскана с Ответчика в полном объеме. Таким образом, Суд незаконно и необоснованно отказал Заявителю во взыскании неустойки за август-декабрь 2010 года.

В своей апелляционной жалобе общество с ограниченной ответственностью «ЭНЕРГОТРАНССТРОЙ» указало следующее.

В соответствии с п. 7.5. Договора Подряда № BGC182 от 12.11.2008 Заказчик обязуется передать Подрядчику, имеющуюся на момент подписания настоящего Договора Рабочую документацию, согласно Приложению № 5 к настоящему Договору «Перечень рабочей документации». Иную рабочую документацию, необходимую для производства работ  Заказчик обязуется предоставить после выдачи ее Проектировщиком.

При этом исполнение обязанности Заказчиком по предоставлению Подрядчику Рабочей документации напрямую зависит от своевременной разработки и контроля за разработкой Рабочей документации Подрядчиком в соответствии с п. 2.9. настоящего Договора.

Согласно п. 2.9. Договора Подготовка Рабочей документации для строительства части объекта осуществляется на основании Договора №6518/08-2008 от 26.03.2008 на разработку и корректировку рабочей документации проекта Богучанской ГЭС (в части проектирования СПК), заключенного между ОАО «Богучанская ГЭС» в лице ЗАО «Организатор строительства Богучанской ГЭС» проектировщиком филиалом ОАО «Инженерный центр ЕЭС» - «Институт Гидропроект» (далее Договор проектирования).

Между ОАО «Инженерный центр ЕЭС» и ООО «ЭНЕРГОТРАНССТРОИ» был заключен договор субпроектирования № 2612 от 09.09.2008.

В соответствии с п. 1 ст. 313 Гражданского кодекса Российской Федерации Исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом.

Согласно статье 403 ГК РФ Должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо.

По отношению к ОАО «Богучанской ГЭС» ООО «ЭНЕРГОТРАНССТРОИ» является третьим лицом не несущим перед ОАО «Богучанской ГЭС» ответственности за несвоевременное предоставление рабочей документации по договору проектирования.

Таким образом, Заказчик не обосновано и незаконно снимает с себя обязанность по предоставлению Подрядчику Рабочей документации по Договору подряда.

Выполнение обязанности по предоставлению рабочей документации по Договору подряда не может ставиться в зависимость от надлежащего или не надлежащего исполнения договора Проектирования, где должником (Проектировщиком) по отношению к ОАО «Богучанской ГЭС» является ОАО «Инженерный центр ЕЭС» - Институт Гидропроект. Вышесказанное указывает на отсутствие вины в нарушении сроков выполнения  работ по Договору подряда, т.к. налицо невозможность надлежащего осуществления Строительно-монтажных работ в отсутствие рабочей документации.

Согласно п. 3.3. Договора Подрядчик имеет право на продление сроков выполнения работ в следующем случае: если невыполнение Заказчиком своих обязательств по Договору непосредственно приводит к просрочке выполнения работ Подрядчиком, и подрядчик не может избежать (сократить) данную просрочку посредством выполнения иных работ по Договору.

В обжалуемом решении неправомерно указано, что Ответчиком не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что по вине заказчика были допущены нарушения сроков выполнения работ.       |

В связи с отсутствием Рабочей документации по состоянию на 17.02.2010 утвержденной «в производство работ» в осях 25-35, комплект рабочей документации в осях 18-24 (до отметки 155,6) был передан обществу «ЭНЕРГОТРАНССТРОИ» только 19.01.2010. ООО «ЭНЕРГОТРАНССТРОИ» направило на согласование откорректированный График производства работ по строительству СПК (Круэ 500 кВ) Богучанской ГЭС с учетом разработанной и утвержденной «в производство работ» (но состоянию на 17.02.2010) рабочей документацией, что подтверждается Письмом Исх. № 06-02-13/96 от 17.02.2010.

В судебное заседание не явился представитель ответчика, извещенного надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной  жалобы. Дело рассматривается в его отсутствие на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве ответчик указал на недопустимость применений двойной ответственности за одно и то же нарушение, на отсутствие оснований для начисления неустойки.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

12.11.2008 года между ОАО «Богучанская ГЭС» (заказчик) в лице ЗАО «Организатор строительства Богучанской ГЭС» и ООО «ГЕОСТРОЙ» (подрядчик) подписан договор подряда № BGC182 (далее договор).

04.12.2009 МИФНС № 46 по г. Москве зарегистрировало изменения в учредительных документах ООО «ГЕОСТРОЙ» в части смены фирменного наименования ООО «ГЕОСТРОЙ» на ООО «ЭНЕРГОТРАНССТРОЙ».

В соответствии с п.2.1 договора подрядчик принял на себя обязательства в соответствии с техническим заданием заказчика, утвержденной им рабочей документации и техническими условиями выполнить комплекс строительно-монтажных работ по возведению объектов СПК, КРУЭ-500 кВ.

Объем Работ, который обязуется выполнить ответчик по договору, определен в техническом задании (приложение № 1 к Договору), календарном плане производства работ (Приложение № 2 к договору), а также в рабочей документации.

Согласно пункту 2.9 договора подготовка рабочей