Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 03.10.2012 по делу n А33-4516/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«04» октября 2012 года

Дело №

А33-4516/2012

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «27» сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          «04» октября 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Дунаевой Л.А., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии:

от заявителя (муниципального унитарного предприятия г. Минусинска «Городской водоканал»): Таратутина С.В., представителя по доверенности от 03.09.2012,

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Елькина П.Д., представителя по доверенности от 12.01.2012 № 24,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия г. Минусинска «Городской водоканал»

на решение Арбитражного суда Красноярского края от «04» июля 2012 года по делу                           №  А33-4516/2012, принятое судьей Фроловым Н.Н.,

установил:

муниципальное унитарное предприятие г. Минусинска «Городской водоканал» (далее – предприятие, заявитель, ИНН 2455029945, ОГРН 1102455000317) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – антимонопольный орган, ответчик) о признании незаконными решения и предписания от 20.01.2012 № 111-10-11.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Хоменко Андрей Павлович (далее – предприниматель, Хоменко А.П.).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 04 июля 2012 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Предприятие обратилось с апелляционной жалобой, в которой с решением от 04.07.2012 не согласно, считает правомерным расчет потребленной/отведенной воды по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации на основании пункта 57 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 № 167, поскольку предприниматель Хоменко А.П. систематически нарушал условия договора в части предоставления показаний прибора учета в сроки, установленные договором, что свидетельствует о самовольном пользовании.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором решение от 04.07.2012 считает законным и обоснованным, считает, что несвоевременное представление предпринимателем показаний приборов учета не исключает возможность объективного определения количества потребленного абонентом ресурса и не может являться основанием для расчета количества израсходованной питьевой воды по пропускной способности устройств и сооружений; расчет израсходованной питьевой воды за четвертый квартал 2010 года по пропускной способности устройств и сооружений не соответствует пункту 7.1 договора, согласно которому расчетным периодом за отпущенную абоненту питьевую воду/принятые сточные воды является календарный месяц, а также может привести к двойному взиманию платы с предпринимателя за оказание одних и тех же услуг за период, когда расчет произведен по пропускной способности.

Хоменко А.П. в судебное заседание не явился, о времени и месте его проведения извещен надлежащим образом путем направления определения и размещения информации на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие Хоменко А.П.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между индивидуальным предпринимателем Хоменко А.П. (абонент) и муниципальным унитарным предприятием города Минусинска «Городской водоканал» (предприятие) заключен договор от 01.05.2010 № 3163 на отпуск (получение) питьевой воды и (или) прием (сброс) сточных вод от 1 мая 2010 года, согласно которому предприятие обязано осуществлять отпуск (получение) питьевой воды абоненту и (или) прием (сброс) сточных вод абонента (далее - договор).

Пунктом 5.2 договора предусмотрено, что абонент с 25-го по 29-е число каждого месяца, абонент обязан письменно передать в отдел сбыта предприятия сведения о показаниях всех средств измерений, предназначенных для расчетов с предприятием. При невыполнении этого условия фактические объемы водопотребления за расчетный месяц определяются как при отсутствующих средствах измерений, в соответствии с пунктом 5.3.3 договора.

Пунктом 5.3.3 договора предусмотрено определение объема водопотребления по пропускной способности присоединения к системе водоснабжения и (или) канализации предприятия при действии присоединения круглосуточно полным сечением со скоростью движения воды (стоков) в нем 1,2 м/сек., в том числе в случае нарушения условий договора (в том числе повторное непредоставление показаний приборов учета, подпункт «б» пункта 5.3.3).

В январе 2011 года Хоменко А.П. получен счет от 31.12.2010 № 72 от муниципального унитарного предприятия г. Минусинска «Городской водоканал» на сумму 83 097 рублей                      47 копеек за услуги холодного водоснабжения, рассчитанную по пропускной способности присоединения к системе водоснабжения и (или) канализации.

Считая указанные действия предприятия и условия договора не соответствующими закону,  индивидуальный предприниматель Хоменко А.П. обратился с жалобой в антимонопольный орган.

По результатам рассмотрения жалобы предпринимателя антимонопольным органом принято решение от 20.01.2012 № 111-10-11, в соответствии с которым действия предприятия, выразившиеся в определении количества потребленного ресурса на объекте предпринимателя за четвертый квартал 2010 года по пропускной способности устройств и выставлении предпринимателю счета от 31.12.2010 № 72 на сумму 83 097 рублей 47 копеек, признаны  нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). В пункте 3 указанного решения сторонам рекомендовано привести положения договора от 01.05.2010 № 3163 на отпуск (получение) питьевой воды и (или) прием (сброс) сточных вод в соответствии с требованиями действующего законодательства. Предприятию выдано предписание от 20.01.2012 № 111-10-11, в соответствии с которым предприятию предписано прекратить нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся в определении количества потребленного ресурса на объекте предпринимателя за четвертый квартал 2010 года по пропускной способности устройств и выставлении предпринимателю счета от 31.12.2010 № 72 на сумму 93 097 рублей 47 копеек в срок до 29.02.2012; отозвать счет от 31.12.2010 № 72 на сумму 93 097 рублей 47 копеек, направленный в адрес предпринимателя.

Предприятие, не согласившись с указанными решением и предписанием, обратилось в  арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федера­ции каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган не доказал законность оспариваемого решения от 20.01.2012 по делу № 11-10-11 по следующим основаниям.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа от 20.01.2012 по делу              № 11-10-11, предприятием допущено нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в определении количества потребленного ресурса на объекте предпринимателя за четвертый квартал 2010 года по пропускной способности устройств и выставлении предпринимателю счета от 31.12.2010 № 72 на сумму 83 097 рублей 47 копеек.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как следует из пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3, 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Для признания лица нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции необходимо установить одновременное наличие: хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке; совершение данным лицом действий (бездействия), направленных на злоупотребление доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Факт доминирующего положения предприятия подтвержден аналитическими отчетами определения положения предприятия на рынке услуг по водоснабжению и водоотведению на территории г. Минусинска и предприятием не оспаривается.

По убеждению суда апелляционной инстанции, системный анализ смысла и содержания приведенных норм права указывает на то, что при рассмотрении антимонопольным органом дел в отношении нарушений, о совершении которых ему сообщил хозяйствующий субъект, обратившись за защитой своих гражданских прав в указанный орган в соответствии с выбором, предоставленным статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежит выяснению, находится ли такое нарушение в рамках отношений, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. В случае если предполагаемое нарушение не связано с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, то у антимонопольного органа отсутствуют правовые основания для вынесения соответствующего решения и выдачи предписания.

В случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии), в силу пункта 2 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства.

По мнению антимонопольного органа, определение количества потребленного ресурса на объекте хозяйствующего субъекта по пропускной способности устройств в соответствии с пунктами 57, 77 Правил № 167 возможно только в случае такого нарушения потребителем условий договора на отпуск (получение) воды и прием (сброс) сточных вод, которое исключает возможность объективного определения количества потребленного ресурса, а именно, случаи, предусмотренные в пункте 77 Правил № 167. Антимонопольный орган указывает, что несвоевременное представление предпринимателем показаний приборов учета не исключает возможность объективного определения количества потребленного абонентом ресурса и не может являться основанием